行政自由裁量研究論文

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摘要：行政自由裁量是行政法治化趨勢(shì)下的具有合法性與價(jià)值合理性的“非制度”領(lǐng)域。但自由裁量權(quán)固有的“自由”屬性，使其存在著合理性基礎(chǔ)上的濫用危機(jī)。就行政自由裁量權(quán)的屬性而論，一方面它不能真正脫離制度規(guī)范的依托，與制度價(jià)值具有同構(gòu)性；另一方面它本質(zhì)上又是行政人的道德決斷權(quán)，吁求行政人的德性崇高。因此，規(guī)避自由裁量權(quán)的濫用危機(jī)，并使其朝著合理化方向發(fā)展，需要在構(gòu)建責(zé)任倫理的目標(biāo)中達(dá)致制度維度與倫理維度的嚴(yán)格優(yōu)勢(shì)策略，實(shí)現(xiàn)雙方的正和博弈與互動(dòng)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；制度；倫理；價(jià)值合理性

一、自由裁量：合理性基礎(chǔ)上的濫用危機(jī)

所謂行政自由裁量權(quán)，是指行政管理者進(jìn)行自由選擇或是根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動(dòng)的權(quán)力。王名揚(yáng)先生在《美國(guó)行政法》中的定義是：“行政機(jī)關(guān)對(duì)于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取行動(dòng)。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！倍绹?guó)布萊克法律詞典則解釋為：“在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)?shù)墓绞阶鞒鲂袨榈臋?quán)力。”盡管各種定義并不完全相同，但總的來(lái)看，行政自由裁量權(quán)有如下幾個(gè)特點(diǎn)：是行政機(jī)關(guān)的行為；是法律授予的；在一定情況下，公務(wù)人員可以依照自己的判斷選擇適當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

因此，行政自由裁量權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種非制度化的具體事務(wù)處置權(quán)，即行政主體在制度規(guī)定不到位、不明確的模糊地帶乃至制度之外的空間地帶作出事務(wù)性行政決定或裁決的權(quán)力。這種非制度化的行政權(quán)力的存在，是由社會(huì)生活和社會(huì)公共事務(wù)的復(fù)雜性、動(dòng)態(tài)性以及法律制度和政策規(guī)定所具有的抽象模糊性與滯后性所決定的。由于任何社會(huì)的執(zhí)政黨和權(quán)力機(jī)構(gòu)都不可能對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理作出事無(wú)巨細(xì)、包攬無(wú)遺的制度化規(guī)定，因而，行政的自由裁量不僅成為可能，而且成為社會(huì)所必需。

首先，當(dāng)代社會(huì)行政自由裁量權(quán)的迅速擴(kuò)張與廣泛存在應(yīng)歸因于立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，隨著社會(huì)事務(wù)的迅速增加和社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，立法者認(rèn)識(shí)能力的限制使其無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)社會(huì)可能發(fā)生的所有情況。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些原則性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律規(guī)則不可能完備無(wú)遺地規(guī)定一切細(xì)節(jié)，不可能概括完美、羅列窮盡，作出非常細(xì)致的規(guī)定將所有問(wèn)題都包括進(jìn)去。其次，是法律表述的模糊性。語(yǔ)義分析法的自我限制是越來(lái)越多的法律用字的發(fā)展趨勢(shì)，無(wú)比繁雜的萬(wàn)事萬(wàn)物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當(dāng)在內(nèi)，規(guī)則的歧義和沖突在所難免。第三，現(xiàn)代社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，科學(xué)發(fā)展一日千里，由于現(xiàn)代行政權(quán)在廣度和深度上的擴(kuò)張以及行政分工造成的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，使得政府干預(yù)社會(huì)的范圍不再局限于近代傳統(tǒng)行政的稅收與安全等領(lǐng)域，而是對(duì)人的生活的整個(gè)過(guò)程和各個(gè)方面無(wú)所不管。這一切適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)加快發(fā)展的步伐和行政管理事務(wù)無(wú)限擴(kuò)大的趨勢(shì)，政府積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)，大量獲得委任立法權(quán)，甚至延伸到司法領(lǐng)域，使得自由裁量權(quán)有了廣泛的基礎(chǔ)。

因此，現(xiàn)代行政權(quán)力擴(kuò)張表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)擁有巨大的自由裁量權(quán)，是幫助行政執(zhí)法者審時(shí)度勢(shì)處理問(wèn)題及調(diào)整社會(huì)關(guān)系提高行政效率之必需。但不受制約的權(quán)力必將走向腐敗，行政自由裁量權(quán)猶如一把雙刃劍，一方面有其存在的合理性，另一方面也有被濫用和導(dǎo)致腐敗的可能。正如歷史學(xué)家阿克頓勛爵所聲稱的：“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗?！币虼耍瑹o(wú)限自由裁量權(quán)是最殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具有破壞性。行政自由裁量權(quán)是包著合法外衣的一種特殊行政權(quán)，如果行使這項(xiàng)權(quán)力時(shí)違背立法的精神和目的，以主觀非善意、不正當(dāng)?shù)哪康臑橄葘?dǎo)的話，這種絕對(duì)的權(quán)力將導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。

就我國(guó)具體情況而言，由于自由裁量權(quán)本身固有的“自由”屬性，為行政主體行使自由裁量權(quán)時(shí)超越法律法規(guī)，或偏離法律法規(guī)的目的、精神和公正合理原則留下了一定的灰色空間。其表現(xiàn)方式有：

其一，非正當(dāng)考慮。正當(dāng)考慮即指行政主體在做出行政行為時(shí)，對(duì)于相關(guān)因素應(yīng)當(dāng)考慮，對(duì)于不相關(guān)因素則不予考慮。非正當(dāng)考慮恰恰相反，它是指考慮不相關(guān)因素和不考慮相關(guān)因素。行政主體行使法律法規(guī)賦予的自由裁量權(quán)，本應(yīng)基于授權(quán)目的及公正合理原則，選擇最恰當(dāng)?shù)男袨榉绞健⒉襟E，以爭(zhēng)取達(dá)到最佳的管理效果。然而，某些行政主體決定實(shí)施某種行為或選擇某種行為方式時(shí)，竟完全基于本人或本組織經(jīng)濟(jì)利益等與授權(quán)目的無(wú)關(guān)的考慮，另有某些行政主體選擇行政行為，責(zé)任感淡漠，甚至對(duì)各種相關(guān)情況全然不加考慮，依靠主觀臆斷辦事，即不考慮相關(guān)因素。二者的行為結(jié)果均是將自由裁量變成了隨意裁量。

其二，對(duì)彈性法律條文任意做擴(kuò)張或限制性解釋。法律法規(guī)采用彈性法律條文，就意味著授予行政主體一定的解釋自由。行政主體解釋彈性法律條文時(shí)必須根據(jù)法律法規(guī)的目的、內(nèi)容以及社會(huì)公認(rèn)的基本原則。一些行政主體背離這一標(biāo)準(zhǔn)，甚至不顧人們的一般常識(shí)，對(duì)彈性法律條文任意做擴(kuò)張或限制性解釋，法律法規(guī)變成行政主體所掌握的變幻莫測(cè)的不定式，行政主體也因此而擁有為所欲為的裁量權(quán)，以權(quán)謀私、挾私報(bào)復(fù)、徇私枉法的機(jī)會(huì)陡然增多，被管理者無(wú)所適從。

其三，反復(fù)無(wú)常。行政主體采取具體措施時(shí)，由于考慮本單位、本地區(qū)的利益，考慮到政治經(jīng)濟(jì)等社會(huì)背景，超越了法律所允許的誤差，對(duì)同樣的事情區(qū)別對(duì)待，不同的事情同樣對(duì)待，形成了反復(fù)無(wú)常。

其四，故意拖延。法律法規(guī)對(duì)行政主體辦理某一事項(xiàng)通常都規(guī)定一定的時(shí)限，在這個(gè)時(shí)限內(nèi)，行政主體在何時(shí)辦理該事項(xiàng)有自由裁量權(quán)。但在某種特定情況下，由于某種特殊原因，該事項(xiàng)必須緊急處理，否則將會(huì)給行政相對(duì)人或國(guó)家利益造成不可彌補(bǔ)的損失，在這種情況下，某些行政主體蓄意等到時(shí)限屆滿之日或等到某種損失已經(jīng)發(fā)生或不可避免時(shí)再辦理，故意拖延，實(shí)際也是對(duì)行政自由裁量權(quán)的濫用。此外，許多行政主體沒(méi)有根據(jù)相應(yīng)事項(xiàng)的輕重緩急程度及各種相關(guān)因素依序辦理，甚至故意將某些應(yīng)及時(shí)處理的事項(xiàng)壓后處理，或者以不作為的方式非法拒絕，同樣也是故意拖延。

行政自由裁量權(quán)的濫用，不僅違背了法律授權(quán)的目的和原意，形成對(duì)行政法治的破壞，導(dǎo)致行政權(quán)力的異化和腐敗的產(chǎn)生，而且失控的裁量權(quán)又將進(jìn)一步危及整個(gè)行政環(huán)境，引發(fā)一系列連鎖負(fù)效應(yīng)。

首先，產(chǎn)生不受制約的自由。行政自由裁量權(quán)越被濫用，也就越會(huì)形成行政自由裁量權(quán)沒(méi)有制約的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)“有令不行，有禁不止”的現(xiàn)象；其次，引發(fā)官僚作風(fēng)的滋長(zhǎng)和公仆意識(shí)的淡化。行政自由裁量權(quán)的濫用使少數(shù)政府領(lǐng)導(dǎo)者將政府措施作為自身謀利益的工具，公權(quán)私用，甚至形成特權(quán)；再次，制造腐敗“形式合法”。由于行政自由裁量權(quán)名義上是在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行，在運(yùn)行過(guò)程中行政主體就可能以自由裁量權(quán)為借口，鉆法律的空子或打“擦邊球”；最后，敗壞社會(huì)風(fēng)氣。行政自由裁量權(quán)的濫用將破壞社會(huì)的公平、正義，嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)風(fēng)氣。毋庸置疑，要實(shí)現(xiàn)依法行政，遏制行政權(quán)力的異化和行政行為人的腐敗，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效合理的掌控。

二、“制度約束之外”的制度依托

自由裁量權(quán)的基本領(lǐng)域是“制度約束之外”，但它的自由是相對(duì)的，不僅受合法性的限制，而且內(nèi)在地、本質(zhì)地包含著“法制”的蘊(yùn)涵。

從權(quán)力的自由度看，行政自由裁量權(quán)具有相對(duì)性。雖然它的實(shí)行確實(shí)存在一定的自由度，即法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的某些行政行為的步驟、方法、條件等，或雖有明確規(guī)定，但仍留有一定自由行使職權(quán)的幅度，這些都須由行政主體自由判斷、作出選擇并采取行動(dòng)。然而，法律法規(guī)賦予行政主體的這種“自由”是法定范圍內(nèi)的自由，是相對(duì)的自由。因?yàn)?，行政自由裁量?quán)有其外部限制，即它應(yīng)受合法性的限制；換言之，自由裁量只能在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)裁量，而非任意裁量。因?yàn)?，“任何情形下的自由裁量，法律法?guī)都有關(guān)于其實(shí)施的條件規(guī)定，即‘假定’，只有當(dāng)假定的情形出現(xiàn)時(shí)，行政主體才有行使自由裁量權(quán)的自由”。同時(shí)，行政自由裁量權(quán)也有其內(nèi)部限制，即它應(yīng)受合理性的限制。也就是說(shuō)，行政自由裁量權(quán)的行使必須依據(jù)法律法規(guī)的目的和公正合理原則，這種自由是在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，根據(jù)公正合理原則從事某種行為，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益，而不是根據(jù)行政主體單方意愿、任意行為，獲取私利的任意自由。由此可見(jiàn)，這種在“制度約束之外”的自由仍然限制在制度的圍墻之內(nèi)。

制度對(duì)于自由裁量權(quán)的作用并不局限于規(guī)制。法律制度之所以作為主要的社會(huì)控制手段，是因其可以通過(guò)普遍有效的理性規(guī)則，內(nèi)在地表達(dá)、傳遞、推行能被社會(huì)認(rèn)同的價(jià)值原則和價(jià)值要求。國(guó)家因?yàn)橹贫榷诶硐牒蛯?shí)踐兩個(gè)方面得到定格。制度的產(chǎn)生與存在，對(duì)于人和社會(huì)既是一種保障，也是一種約束。當(dāng)制度擔(dān)當(dāng)起保障和約束的雙重責(zé)任時(shí)，必然導(dǎo)致雙重的管理職能：一是通過(guò)對(duì)國(guó)家共同體的管理而擔(dān)當(dāng)起對(duì)其共同體成員的生存保障與行動(dòng)約束；二是通過(guò)對(duì)制度自身的管理而履行其對(duì)社會(huì)權(quán)力的規(guī)范和約束。制度對(duì)社會(huì)權(quán)力的約束和規(guī)范有法律與道德這兩種基本的方式。二者間的生存關(guān)系是：法律始終以道德理想和價(jià)值原則為思想基礎(chǔ)，道德必須以法律為其表現(xiàn)和捍衛(wèi)形式。制度的法治化和制度的道德化，使制度擔(dān)當(dāng)起平等保障國(guó)家共同體成員之權(quán)利、利益和高效約束社會(huì)權(quán)力使之規(guī)范化運(yùn)行的兩大責(zé)任。

公共行政作為一種特殊的職業(yè)，它最終約束的是與社會(huì)個(gè)體權(quán)利和公共利益緊密聯(lián)系在一起的行政權(quán)力。而且，政府不是私人掏腰包的慈善團(tuán)體，對(duì)于政府及其行政人員來(lái)說(shuō)，“‘不做什么’，要比‘做什么’來(lái)得重要。從道德上說(shuō)，抑惡比揚(yáng)善更為緊迫。從邏輯上說(shuō)，傷害的壞處是直接的，善行的好處是間接的。從認(rèn)識(shí)上說(shuō)，‘傷害比善行更容易辨認(rèn)’?！苯Y(jié)果僅強(qiáng)調(diào)自律，而忽視他律，最終自律也難有確實(shí)保障。無(wú)數(shù)事實(shí)已經(jīng)證明，失掉制度監(jiān)控的行政權(quán)力是何等輕而易舉地沖垮了政府行政人員的人性、道德、良心的底線，肆無(wú)忌憚地禍國(guó)殃民；把社會(huì)公共利益和公民權(quán)利寄托在政府行政人員的一己善念上，社會(huì)所付出的代價(jià)太沉重，所承擔(dān)的倫理道德風(fēng)險(xiǎn)更是無(wú)法估量的。當(dāng)然不可否認(rèn)，古今中外有良知的政治家、學(xué)者莫不承認(rèn)道德是一種良知，它源于內(nèi)心的價(jià)值與信仰，諸如正義、平等、良心并出于高度自覺(jué)與心性修養(yǎng)。但是，當(dāng)面對(duì)“政府運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力對(duì)我們生活的干涉，如果是不可預(yù)見(jiàn)的和不可避免的，就會(huì)導(dǎo)致最大的妨礙和侵害”的行政權(quán)力，我們“不要再奢談對(duì)人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來(lái)約束他們不做壞事”目。不可否認(rèn)，在具體行政執(zhí)法過(guò)程中，制度與自由裁量權(quán)共生共存，我們絲毫不能輕視完善的制度的巨大作用，然而僅僅依靠嚴(yán)密制度按章執(zhí)法，如同機(jī)器人般毫無(wú)人情，勢(shì)必?zé)o法建成理想中的法治良序。法律制度具有明確、規(guī)范和強(qiáng)制力保證的特點(diǎn)，但作為一種最低限度的責(zé)任，在抑制具體行政“惡行”的一面時(shí)，也必然存在制度剛性的局限性。制度不過(guò)是社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的歷史性的制度化結(jié)果，在處理靈活復(fù)雜多變的公共行政事務(wù)過(guò)程中，無(wú)法窮盡未來(lái)可能出現(xiàn)的一切情形，這就意味著制度永遠(yuǎn)都最多只是黃昏時(shí)的真理，這就需要倫理的及時(shí)“補(bǔ)位”。

三、倫理維度的合理攀升

如果說(shuō)法律準(zhǔn)則是約束行政人使用自由裁量權(quán)的一道冷酷鐵墻，那么倫理道德則是引導(dǎo)人們追求更高的善和正義的一團(tuán)美麗星火。在公共生活領(lǐng)域，倫理道德所具有的正當(dāng)性與價(jià)值性，并不遜于制度規(guī)約的意義。

傳統(tǒng)中國(guó)政治建設(shè)中，已把道德的引導(dǎo)作用視為“珠璣”?？鬃友缘溃骸皩?dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！币馑际且哉巫飨葘?dǎo)，以法律來(lái)約束，責(zé)任主體能避免犯罪，但并不知道犯罪是可恥的；如果用道德作引導(dǎo)，用禮來(lái)教化，責(zé)任主體不但知道犯罪可恥，而且會(huì)從內(nèi)心深處自我向善?！罢沃蠖藶榻逃?，教育之大本為禮樂(lè)，刑法則所以弼教而輔禮，禮施未然之前，法禁已然之后”，意思是政治重在養(yǎng)成道德之人格，糾正不道德之行為；故又日：“政，正也，政所以正不正者也。六政謂道、德、仁、圣、禮、義也?！庇纱丝芍?，政治與道德關(guān)系之甚密，故有“倫理始終不離政治”、“倫理外殆無(wú)所謂政治”之說(shuō)。

在現(xiàn)代行政系統(tǒng)中，盡管制度設(shè)計(jì)是行使自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)和前提，但這并不意味著其執(zhí)行目標(biāo)僅限于此。實(shí)際上，行政人才是真正的倫理責(zé)任主體，是行政領(lǐng)域中占據(jù)主體地位和起主導(dǎo)作用的因素。盡管行政的本質(zhì)在于執(zhí)行國(guó)家意志和政策，但行政領(lǐng)域不是一個(gè)完全排斥行政人價(jià)值取向的純粹“事實(shí)領(lǐng)域”。行政人并不是簡(jiǎn)單直接和消極被動(dòng)地行使自由裁量權(quán)，而是積極主動(dòng)和創(chuàng)造性地使用法律和政策所賦予他們的這項(xiàng)權(quán)力。忠實(shí)地執(zhí)行國(guó)家法律和政策、提供高質(zhì)量的公共物品和高效率的服務(wù)、維護(hù)社會(huì)公平和公正等始終是國(guó)家和社會(huì)對(duì)行政人的倫理價(jià)值要求。不僅如此，由于行政管理的復(fù)雜性，行政人在政策運(yùn)用和具體事務(wù)的處理方面擁有自由裁量權(quán)的范圍十分廣泛，而大量自由裁量權(quán)的存在，亦充分肯定了行政人的道德主體性。值得注意的是，和每一個(gè)生活在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的普通人一樣，行政人必須同時(shí)在家庭、社會(huì)中承擔(dān)著不同的角色，各種角色之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生沖突，從而將行政人置于尷尬、矛盾之中。如何最終解決這些沖突，行政人自己有著很大的隨意性。制度規(guī)范通常只給行政人提供含義寬泛的一般傾向性指導(dǎo)，將之具體化和精確化是行政人自己的任務(wù)。這樣一來(lái)，在隨意性很大的情況下，要想做出負(fù)責(zé)任的選擇，行政人自身的道德水平就顯得至關(guān)重要了。

制度安排的局限和行政人的倫理責(zé)任主體性地位，充分凸顯了行政倫理建設(shè)中行政人德性目標(biāo)的終極性。所謂德性，通常指人的內(nèi)在品質(zhì)，是“使^成為善良，并獲得其優(yōu)秀成果的品質(zhì)”目。德性以人格為形式，體現(xiàn)的是人的整體精神存在狀態(tài)，包括追求高尚道德的內(nèi)心動(dòng)力、道德選擇的責(zé)任感、獨(dú)立進(jìn)行道德選擇的能力等。作為人的內(nèi)在品質(zhì)，德性體現(xiàn)了個(gè)體道德人格的整體生成和個(gè)體道德行為的高度自律，具有極大的穩(wěn)定性和持久性，它不會(huì)因外在環(huán)境變化而很快變化，具有恒久地抵御各種誘惑的力量。“具有真實(shí)德性的人，不管處于何種境遇，都將追求自己認(rèn)定的善；在面臨各種選擇之際，總是擇善而棄惡。即使自我獨(dú)處，各種外在的約束暫時(shí)不存在時(shí)，也無(wú)茍且之意。以德性為本源，行善(道德實(shí)踐)成為人的現(xiàn)實(shí)定勢(shì)。”不僅如此，德性還是一種生活智慧，一種能告訴人們?cè)阱e(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)生活場(chǎng)景中如何作出恰當(dāng)判斷的能力。正如麥金太爾所說(shuō)：“德性實(shí)踐需要一種對(duì)時(shí)間、地點(diǎn)、方式是否恰當(dāng)?shù)呐袛嗄芰?，以及在恰?dāng)時(shí)間、地點(diǎn)和方式下做正當(dāng)?shù)氖碌哪芰?。這種判斷的實(shí)踐并不是對(duì)各種規(guī)則墨守成規(guī)的運(yùn)用?！痹谛姓惱眍I(lǐng)域，德性是行政人最需要擁有的品性、能力與資質(zhì)，這些品性、能力與資質(zhì)能夠使其自覺(jué)服務(wù)于公共利益，而行政倫理建設(shè)的根本任務(wù)就是通過(guò)各種途徑培育德性行政人。作為行政人的內(nèi)在品質(zhì)，德性內(nèi)在地要求行政人做或不做某種行為。但是德性的內(nèi)在性并不意味著它是行政人與生俱來(lái)的，是在與外界毫無(wú)關(guān)聯(lián)的情況下發(fā)生的。恰恰相反，內(nèi)在的德性有著無(wú)可置疑的外在源泉，行政人的德性是在一定的制度環(huán)境中逐步養(yǎng)成的。由此，我們?cè)诔浞滞癸@行政人倫理目標(biāo)終極性的同時(shí)，還應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)其非自足性。行政人德性的養(yǎng)成是一個(gè)由“他律”走向“自律”的過(guò)程，離不開(kāi)外在的制度安排和設(shè)計(jì)。況且，公共行政領(lǐng)域是權(quán)力運(yùn)行的領(lǐng)域，權(quán)力是行政人管理國(guó)家、服務(wù)社會(huì)的基本工具。但是，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是條萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。權(quán)力天然具有腐蝕性，這已成為不證自明的真理。行政人亦有“經(jīng)濟(jì)人”的特性，有著自己的私利，在失去必要的制度規(guī)范約束的情況下，可能會(huì)將其對(duì)自身利益的追求凌駕于對(duì)公共利益的追求之上，利用公共權(quán)力為己謀私。當(dāng)前，我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)思想與意識(shí)有著多元內(nèi)容、形式，舊的價(jià)值體系逐漸被打破，新的統(tǒng)一的權(quán)威價(jià)值體系還未完全建立，各種價(jià)值觀、思想意識(shí)同時(shí)存在，使得人們?cè)谛袨榫駬裰刑幱谝环N自由放任而又“迷惘”的狀態(tài)。自由裁量權(quán)運(yùn)用在強(qiáng)調(diào)行政人倫理建設(shè)的同時(shí)，也絕不能否定制度維度的必要性和重要性。

四、自由裁量規(guī)制：倫理維度與制度維度的互動(dòng)發(fā)展

行政自由裁量權(quán)的控制是一個(gè)系統(tǒng)工程，任何單一的制約都難以起到對(duì)自由裁量權(quán)的有效控制作用。制度制約學(xué)派和倫理制約學(xué)派均對(duì)規(guī)范與優(yōu)化行政自由裁量權(quán)提出了自己的思路，然而，制度和倫理的此消彼長(zhǎng)并不能為自由裁量找到最優(yōu)策略。因?yàn)椋朔N理論的成功是建立在另一方失敗的基礎(chǔ)上的，而失敗者總是要被淘汰的，當(dāng)失敗者被淘汰之后，這個(gè)好占別人便宜的成功者也要被淘汰。

二者獲得收益值最大的嚴(yán)格優(yōu)勢(shì)策略，必須在合作博弈中得到實(shí)現(xiàn)，即一方的成功應(yīng)以對(duì)方的成功為基礎(chǔ)，彼此無(wú)需壓制或超越對(duì)方但都獲得長(zhǎng)足發(fā)展，且它的總收益值是最高的。此種合作博弈在行政實(shí)踐中構(gòu)建責(zé)任倫理獲得實(shí)現(xiàn)，它并不倚重倫理和制度的任何一方，而旨在實(shí)現(xiàn)二者的良性互動(dòng)和共同提升。

庫(kù)珀在分析行政責(zé)任時(shí)認(rèn)為：“行政責(zé)任實(shí)際上是由客觀的責(zé)任行為和行政人個(gè)人倫理自主性兩個(gè)方面構(gòu)成的?？陀^的責(zé)任行為意味著：在現(xiàn)有規(guī)則及倫理、法律內(nèi)的行為；維持及提高專業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)；維持及發(fā)展組織政策領(lǐng)域的知識(shí)；將精力和時(shí)間致力于組織及其目的；決定要與組織合法指示的任務(wù)相互配合；對(duì)組織的層級(jí)結(jié)構(gòu)責(zé)任要有所認(rèn)知；做最好的技術(shù)判斷；配合組織非正式的規(guī)范和程序；在專業(yè)化的組織中工作。個(gè)人倫理自主性的內(nèi)涵包括：在政治團(tuán)體的價(jià)值與個(gè)人良知范圍內(nèi)行為；維持及發(fā)展當(dāng)前政治、經(jīng)濟(jì)社會(huì)系統(tǒng)的知識(shí)；維持及發(fā)展個(gè)人價(jià)值、信仰、信念、世界觀及生活的順序的知識(shí)；維持及塑造家庭及社會(huì)、團(tuán)體關(guān)系；基于大眾喜好、需求和利益，對(duì)組織任務(wù)、立法變遷提出建議；對(duì)不符合組織任務(wù)、專業(yè)規(guī)則及政治良知的價(jià)值加以質(zhì)疑，基于大眾喜好、需求利益及專業(yè)判斷個(gè)人良知，對(duì)規(guī)范、規(guī)則、約束及程序提出改變；鼓勵(lì)與其他組織單位、民選官員及大眾合作?！雹栌纱丝梢钥闯?，責(zé)任既可以是一種個(gè)人內(nèi)心的道德訴求或責(zé)任感，同時(shí)又可以是通過(guò)強(qiáng)硬手段進(jìn)行追究的剛性法律責(zé)任。責(zé)任分為“客觀責(zé)任”和“主觀責(zé)任”。“客觀責(zé)任”是指那些由外在于責(zé)任主體的社會(huì)、組織或他人，通過(guò)法律的、道德輿論的形式所施加的，要求責(zé)任主體務(wù)必承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。它包括兩個(gè)方面：一是職責(zé)，表現(xiàn)為對(duì)人，即對(duì)上級(jí)、下級(jí)、他人負(fù)責(zé)；二是對(duì)事負(fù)責(zé)，表現(xiàn)為義務(wù)。“主觀責(zé)任”指行政人行動(dòng)的責(zé)任情感，源于對(duì)忠誠(chéng)的信念和對(duì)良知的認(rèn)同。責(zé)任倫理是關(guān)于行為過(guò)程整體的倫理，是包括事前、事中、事后，或者行為的決策、執(zhí)行、后果的全過(guò)程倫理。責(zé)任倫理作為銜接個(gè)體道德與社會(huì)法律體系的環(huán)節(jié)，通過(guò)與法律、道德的互動(dòng)，呈現(xiàn)出雙重特性：一方面通過(guò)外在的強(qiáng)化，社會(huì)責(zé)任轉(zhuǎn)為內(nèi)在的、個(gè)人的基本道德修養(yǎng)；另一方面，成為一個(gè)組織或一批人的行為指南，是一種社會(huì)的倫理規(guī)范。責(zé)任倫理的關(guān)鍵是我們要對(duì)什么負(fù)責(zé)，即衡量我們行動(dòng)的后果標(biāo)準(zhǔn)到底是什么，其核心是責(zé)任感。正是這種責(zé)任感要求運(yùn)用公共權(quán)力的行政人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，要求他們深思熟慮自己行為可能造成的后果，要求他們對(duì)外在事物和人際關(guān)系做出冷靜的判斷。

行政人人格的提升是實(shí)現(xiàn)責(zé)任倫理、有效控制自由裁量權(quán)的前提，制度的欠缺必須依靠行政人內(nèi)在德性和人格力量來(lái)彌補(bǔ)，而此種互補(bǔ)正是合作博弈賴以生存的基礎(chǔ)。正如庫(kù)珀指出的：“這些內(nèi)心品質(zhì)為行政自由裁量權(quán)的行使提供了持續(xù)的指導(dǎo)。法律和內(nèi)部的組織政策不可能具體到足以涵蓋行政所遇到的所有情形和偶發(fā)事件；公眾參與不可能深入到日常行政行為的細(xì)節(jié)中去；上級(jí)對(duì)行動(dòng)范圍的監(jiān)督也是有限的。這些差距的存在是顯著的和廣泛的。只有被深深內(nèi)化的一系列個(gè)人道德品質(zhì)才能保證既與組織目標(biāo)保持和諧，又能與民主社會(huì)中的公民義務(wù)之間保持一致。這些個(gè)人道德品質(zhì)還是官僚機(jī)構(gòu)有效運(yùn)轉(zhuǎn)的必備條件?！币虼?，建設(shè)性的行政責(zé)任倫理的構(gòu)筑，首先，是強(qiáng)調(diào)行政人的主體性、能動(dòng)性，承認(rèn)行政人的道德自主性，主張主體對(duì)制度的內(nèi)化和超越，形成健全的行政人格，而不是把行政人作為行政體系中單純的細(xì)胞和工具。正是千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)現(xiàn)實(shí)的行政主體的存在及其主體性功能的發(fā)揮，才能有效地推動(dòng)行政規(guī)范的內(nèi)化，彌補(bǔ)制度法規(guī)的缺陷，超越環(huán)境和自身的限制，生成和提升行政人格。其次，是加強(qiáng)責(zé)任行政倫理教育，培養(yǎng)行政行為主體的倫理責(zé)任意識(shí)和責(zé)任感，合理界定行政人的角色，這就要求行政主體以道德主體的面目出現(xiàn)，處處堅(jiān)持道德的價(jià)值取向，并置身于行政行為的全過(guò)程，公正地處理行政責(zé)任倫理關(guān)系。其中最主要的是行政人處于行政責(zé)任倫理困境之中，能夠正確地認(rèn)識(shí)行政責(zé)任倫理沖突的功利價(jià)值，即確立行政責(zé)任倫理價(jià)值的等級(jí)次序，堅(jiān)持社會(huì)利益高于個(gè)人利益，一切以為人民服務(wù)為宗旨和取向，任何時(shí)候都要把最廣大人民的利益作為行政行為選擇的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)行政行為選擇中目的和手段的關(guān)系，即行政手段的有效性決不能違背公共行政目的的倫理性，而必須是真正為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)行政目的。第三，是行政良心的培養(yǎng)。行政良心是行政人在行政過(guò)程中逐步形成的一種倫理意識(shí)，包括行政人的一整套職業(yè)價(jià)值觀、作為內(nèi)在道德品質(zhì)的德性以及自我評(píng)判的能力。行政良心對(duì)建設(shè)行政倫理的作用，主要體現(xiàn)在對(duì)行政自由裁量權(quán)的倫理指導(dǎo)上。由于法律和制度只可能對(duì)自由裁量權(quán)給出指導(dǎo)性的意見(jiàn)，而公眾對(duì)自由裁量權(quán)的行使，由于信息成本和監(jiān)督成本，基本上處于“理性的無(wú)知”的狀態(tài)，所以，只有內(nèi)化為行政人道德意識(shí)的行政良心，才可以在缺乏有效監(jiān)督的環(huán)境中激勵(lì)行政人自主做出公共利益取向的行政決策。

人是社會(huì)環(huán)境的創(chuàng)造者，同時(shí)又是社會(huì)環(huán)境的產(chǎn)物，人的活動(dòng)離不開(kāi)社會(huì)環(huán)境，應(yīng)當(dāng)充分重視社會(huì)輿論、制度文化、政治氛圍、組織環(huán)境等因素對(duì)行政責(zé)任倫理的影響，它們既構(gòu)成了行政人責(zé)任倫理實(shí)踐的環(huán)境和反饋機(jī)制，同時(shí)也是行政人道德生成的構(gòu)成性因子。首先是須營(yíng)造一個(gè)相信行政人、尊重行政人的社會(huì)文化氛圍，構(gòu)建一個(gè)有利于督促行政人自我不斷向上的環(huán)境體系。任何人的生活信念與價(jià)值觀歸根到底都是來(lái)自于社會(huì)，尤其是行政人的倫理原則與信念，更是深深地與社會(huì)基本精神內(nèi)在地保持著一致性的關(guān)系，也從心底里期待著社會(huì)的認(rèn)同、肯定和支持。社會(huì)對(duì)于行政人的認(rèn)可，對(duì)其行為價(jià)值的公認(rèn)，能夠極大地強(qiáng)化著行政人的責(zé)任倫理感覺(jué)，讓他們覺(jué)得值得去做。其次是組織倫理環(huán)境的生成。在中國(guó)，傳統(tǒng)的政府本位意識(shí)使人們的注意力過(guò)度集中于行政人的責(zé)任倫理建設(shè)，而忽視了組織本身也存在倫理問(wèn)題。沒(méi)有意識(shí)到使人難以以道德方式行動(dòng)的組織結(jié)構(gòu)形式和權(quán)力形式。而實(shí)際上組織內(nèi)的政策和程序確實(shí)可能會(huì)產(chǎn)生助長(zhǎng)組織成員非道德行為的無(wú)意的然而又確實(shí)的結(jié)果。由于組織的制度性權(quán)威經(jīng)常被用來(lái)壓制道德行為，因此要探索可能性的途徑用以強(qiáng)調(diào)組織層面的道德并追問(wèn)什么是鼓勵(lì)道德行為的組織制度，什么是挫敗道德行為的組織制度。在此基礎(chǔ)上圍繞“程序公正、組織信任、民主責(zé)任和制度激勵(lì)”四個(gè)方面，實(shí)施組織變革，如培養(yǎng)一種組織良心；改變組織的任務(wù)分工和分權(quán)狀況；保護(hù)違反組織政策和程序的有道德的人；提高作為組織活動(dòng)一部分的道德討論的水平等等。良好的組織倫理規(guī)則能夠促使行政責(zé)任倫理成為具有普遍意義的積極力量，引導(dǎo)行政人以公共利益作為行為取向，從而成為行政過(guò)程中一個(gè)不可或缺的價(jià)值因素。

傳統(tǒng)“德治”文化與現(xiàn)代社會(huì)行政責(zé)任倫理建設(shè)的一個(gè)重要區(qū)別就在于二者的“人性假設(shè)”不同。傳統(tǒng)倫理理論的依據(jù)是“人性本善”，因而修養(yǎng)的途徑主要依靠自省、自律?，F(xiàn)代社會(huì)倫理建設(shè)，特別是行政人的責(zé)任倫理建設(shè)中要充分估計(jì)到人性受社會(huì)關(guān)系制約的因素，僅僅依靠人們的良心，依靠個(gè)人的“慎獨(dú)”，依靠行政人個(gè)人良好的道德素質(zhì)就只能表現(xiàn)為一種個(gè)別的、偶然的現(xiàn)象，而很難形成普遍的、穩(wěn)定的、確定的趨勢(shì)。人性之中有沒(méi)有“惡”的一面?人性中的“惡”一旦與權(quán)力結(jié)合會(huì)產(chǎn)生怎樣的后果?如何去限制它?鄧小平說(shuō)過(guò)：“我們過(guò)去發(fā)生的各種錯(cuò)誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問(wèn)題更重要，這些方面的制度好可以使壞人無(wú)法任意橫行，制度不好可以使好人無(wú)法做好事，甚至?xí)呦蚍疵?。”行政?zé)任倫理的內(nèi)容是自律和他律的統(tǒng)一。作為一種制度安排，行政責(zé)任倫理的法制化主要在立法、執(zhí)法以及法律監(jiān)督體系中滲透行政責(zé)任倫理的基本理念。首先是加強(qiáng)行政責(zé)任倫理立法，即制定專門(mén)的行政責(zé)任倫理法典以及法律實(shí)施細(xì)則，使責(zé)任倫理行為具備法律的效力和作用。一些人認(rèn)為如果對(duì)某一行為立法，那就不是倫理問(wèn)題，而是法律問(wèn)題了。而實(shí)際上，倫理立法是一種集體性的道德裁決，是行政過(guò)程中建立起來(lái)的最低道德標(biāo)準(zhǔn)。人本身所固有的自利動(dòng)機(jī)和認(rèn)識(shí)客觀事物的局限性，使得行政人不可能依靠?jī)?nèi)在控制而永遠(yuǎn)正確地行使權(quán)力。所以，需要有外在控制來(lái)制約行政權(quán)力運(yùn)行過(guò)程中的濫用。加強(qiáng)行政責(zé)任倫理立法，通過(guò)法律的強(qiáng)制力來(lái)維護(hù)道德的純潔性，已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家共同的發(fā)展趨勢(shì)。越是文明發(fā)達(dá)、法制完善健全的國(guó)家中，法律幾乎已成了一部倫理規(guī)則的匯編。如美國(guó)的《政府道德法案》、加拿大的《公務(wù)員利益沖突與離職后行為法》、日本的《國(guó)家公務(wù)員道德法》、英國(guó)的《榮譽(yù)法典》、韓國(guó)的《公職人員道德法》，法、德、荷等許多發(fā)達(dá)國(guó)家也都先后頒布了類似的道德法典。倫理立法的優(yōu)點(diǎn)在于，它為行政官員解決倫理沖突提供了一般性的指導(dǎo)，也為懲罰那些違背最低道德要求的行為提供了依據(jù)。其次是加強(qiáng)行政責(zé)任倫理的執(zhí)行監(jiān)督。美國(guó)眾議院內(nèi)設(shè)置有眾議院行為規(guī)范委員會(huì)、美國(guó)政府倫理辦公室等機(jī)構(gòu)；許多州和市的議會(huì)和政府，也設(shè)有倫理辦公室或倫理委員會(huì)。我們可借鑒設(shè)立專門(mén)的行政責(zé)任倫理機(jī)關(guān)，以立法的形式確定其職責(zé)和權(quán)限，專門(mén)負(fù)責(zé)對(duì)行政責(zé)任倫理行為進(jìn)行監(jiān)督并對(duì)違反行政責(zé)任倫理的行為進(jìn)行懲處，強(qiáng)化權(quán)力與責(zé)任的統(tǒng)一，完善責(zé)任追究和監(jiān)督制度。在組織內(nèi)部創(chuàng)建一個(gè)良好的責(zé)任倫理氛圍。唯有這樣，一個(gè)個(gè)行事以公益、正義為中心，內(nèi)省以責(zé)任，外達(dá)于服務(wù)，以和諧為實(shí)踐基礎(chǔ)的既有制度，又不違背倫理的適當(dāng)裁量才能真正實(shí)現(xiàn)。