行政立法的監(jiān)督論文

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【摘要】

應通過加強議會(權(quán)力機關(guān))對行政立法的授權(quán)與監(jiān)督、控制立法中的自由裁量權(quán)、健全對行政立法的行政審查，建立全面司法審查制度來進一步強化與完善對行政立法的法律監(jiān)控。

Inordertostrengthenandconsummatethelegalsupervisionandcontroloveradministrativelegisla-tion,thewritersdiscussthefollowingapproaches:reinforcingthedelegationandsupervisionofthecongress,controllingthediscretionduringtheprocessofadministrativelegislation,developingtheadministrativereview,andestablishingthecompletejudicialreviewsystem.

【關(guān)鍵詞】行政立法；抽象行政行為；司法審查

administrativelegislation;abstractadministrativeact;judicialreview

我國目前的行政立法監(jiān)督體制依舊很不完善，尚不能被稱之為理性化的制度。導致這一局面出現(xiàn)的原因很多，但主要在于：第一，我國行政立法的發(fā)展在相當大的程度上屬于一種非法內(nèi)因素作用下的構(gòu)建。第二，行政立法的監(jiān)督制度同樣缺乏較為充分、完整的理論準備。最后，更為緊迫的是，對抽象行政行為的司法審查制度在我國一直未能真正建立。

一、議會(權(quán)力機關(guān))對行政立法的授權(quán)與監(jiān)督

議會(權(quán)力機關(guān))對行政立法的授權(quán)與監(jiān)督，歷來是行政法的重要議題。以美國行政法為例，不論是美國憲法還是其基于自由主義理念的憲政架構(gòu)設(shè)計，都對行政權(quán)保持了巨大的替惕。今天，由于行政立法發(fā)展的必要性與現(xiàn)狀，早期嚴格的“禁止授權(quán)原則”已受到極大的挑戰(zhàn)和沖擊，而轉(zhuǎn)為放松對授權(quán)施加的限制。與美國行政立法發(fā)展的軌跡不同，我國現(xiàn)行憲法從一開始就確立了對行政機關(guān)的寬泛授權(quán)，其中包括“授權(quán)立法”。我們的問題不在于放寬授權(quán)標準而在于加大對事前授權(quán)的監(jiān)控力度。同時，除授權(quán)監(jiān)督外，由議會對行政立法施行其他監(jiān)督對于避免行政機關(guān)濫用行政立法中的自由裁量權(quán)來說同樣重要。而且，基于我們的現(xiàn)實國情，也應受到更多的重視。我國的行政立法監(jiān)控現(xiàn)狀是：一方面對行政立法的司法審查制度尚未建立，同時行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督與救濟極為有限，另一方面立法機關(guān)又因其自身的功能局限，長期以來極少行使立法監(jiān)督權(quán)。因此由權(quán)力機關(guān)對行政立法進行監(jiān)督的有效制度必須盡快確立與完善。

美國行政法理論認為，由于立法權(quán)在憲政體制下由議會所獨享，因此行政機關(guān)立法行為的正當性在于傳送帶模式(transmissionbeltmodel)。在傳送帶模型之下，行政權(quán)的行使必須受到立法權(quán)的審慎控制，亦即行政權(quán)的任務應為忠實執(zhí)行立法者所形成的決策，其權(quán)力應受相當?shù)南拗婆c監(jiān)控。因此美國在20世紀30年代采用禁止授予立法權(quán)原理，禁止立法機關(guān)將立法權(quán)以授權(quán)的形式交由行政機關(guān)行使。以后基于時展的需要，聯(lián)邦最高法院不再援用禁止授予立法權(quán)原理對行政立法進行全面的禁止，而是對立法機關(guān)的授權(quán)作出限制，要求法律在授權(quán)的同時必須提供充分的標準，以作為行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的指導與限制。在1989年Mistrettav.UnitedState。一案中，聯(lián)邦最高法院又提出“可理解原則”作為允許授權(quán)的條件。可理解原則要求法律在授權(quán)的同時，即應該已經(jīng)提供了足以讓行政機關(guān)理解、遵循、并據(jù)以行為的原則。

德國行政法上針對授權(quán)行為的監(jiān)控，則一貫強調(diào)法律保留原則與授權(quán)明確性原則。進人20世紀，法律保留原則由于受到政府管制領(lǐng)域急劇擴張的現(xiàn)實所迫，而轉(zhuǎn)變?yōu)榻缍⒎C關(guān)與行政機關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范方面的權(quán)限范圍。授權(quán)明確性原則即指國會授權(quán)必須具有明確性。這一原則要求：第一，國會應對對授權(quán)的理由、目的予以必要的說明；其次，禁止授權(quán)內(nèi)容過于廣泛甚或是空白授權(quán)情況出現(xiàn)；第三，明確規(guī)定授權(quán)行使的時間期限；最后，授權(quán)決定中應有嚴格的程序控制。

具體考察我國的權(quán)力機關(guān)監(jiān)督，作為國家最高權(quán)力機關(guān)常設(shè)機構(gòu)的全國人大常委會，既然是有權(quán)立法者，故可以行使立法審查權(quán)撤銷行政立法。1982年憲法第67條第7項、第8項，立法法第86條、第88條第2項等相關(guān)條款為我國的權(quán)力機關(guān)監(jiān)督提供了相應的規(guī)范基礎(chǔ)。雖然有了一些議會監(jiān)督的規(guī)范基礎(chǔ)，但由于公法理論研究相對滯后，我們不得不承認在議會授權(quán)監(jiān)督方面，我國的法律規(guī)范中還存在相當多的缺位。我國憲法沒有涉及立法授權(quán)的明確性問題，司法實踐的發(fā)展也未能及時彌補這一缺憾。2000年出臺的立法法雖然對法律保留原則有所休現(xiàn)，但因其較為消極的規(guī)定而仍顯不足。依立法法的規(guī)定，行政機關(guān)仍存有在其明確列舉事項之外的大量自由活動的空間，并可在此空間內(nèi)享有廣泛的自由裁量權(quán)，而無不可涉及公民的權(quán)利和自由這樣的嚴格限制。至于國務院，更是可以在其職權(quán)范圍內(nèi)自主制定相應法規(guī)以調(diào)整社會生活，這種規(guī)定在很大程度上是對憲法關(guān)于行政立法“根據(jù)原則”的違背。授權(quán)明確性原則也未能得到很好的體現(xiàn)。這一問題首先體現(xiàn)在立法法對授權(quán)立法的范圍做出了相當狹窄的規(guī)定;其次在于授權(quán)立法沒有受到應有的嚴格限制：權(quán)限不清，隨意性大，授權(quán)缺乏明確性，出現(xiàn)大量空白授權(quán)或概括授權(quán);最后，上述規(guī)范在其本身先天不足的情況下，由于缺少有效的事后監(jiān)控措施而更顯無力。

行政立法的議會監(jiān)督根據(jù)其在實際運作中的情形，可分為立法否決、議會聽證或報告、明確規(guī)定制定期限、送置義務與議會的一般監(jiān)督模式、以及制定相關(guān)行政程序法制等形式。

由議會直接做出的立法否決能夠直接影響行政立法的效力，是以上監(jiān)督類型中效力最強的監(jiān)督形式。其在學理上指議會在立法時，因?qū)π姓C關(guān)訂定規(guī)則的授權(quán)有所疑慮，遂在授權(quán)之際同時規(guī)定國會可以經(jīng)過一定程序，否決行政機關(guān)所訂定的規(guī)則，借此達到監(jiān)督行政立法的目的。議會聽證或報告的監(jiān)督方式要求議會在授權(quán)母法中規(guī)定，針對該行政立法的訂定舉行聽證會或進行報告，并借由聽證會或報告的舉行，影響行政命令的內(nèi)容。明確規(guī)定制定期限的監(jiān)督方式，是為確保行政機關(guān)遵守議會在法律中對于行政機關(guān)的委托而設(shè)立，議會以訂定期限的方式要求行政機關(guān)必須在期限內(nèi)訂定行政立法。如果行政機關(guān)沒有在規(guī)定的期限內(nèi)完成制定任務，那么立法者在法律中預先設(shè)定的規(guī)定即產(chǎn)生效力。送置義務與議會的一般監(jiān)督模式是一種基本與常規(guī)的方式。其中的送置義務與我國的備案制度類似，要求行政機關(guān)制定行政規(guī)則后，必須將該規(guī)則送置議會備查。所謂議會的一般監(jiān)督模式即指遵循其他一般事項的監(jiān)督途徑而由議會對行政機關(guān)行使的預算審查、質(zhì)詢等權(quán)力。制定相關(guān)行政程序法制監(jiān)督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在個別管制法律中體現(xiàn)議會對有關(guān)行政立法的實質(zhì)及程序的要求。

今后我國權(quán)力機關(guān)在行使上述各種類型的監(jiān)督權(quán)時，可根據(jù)當前法律制度、現(xiàn)實政治情況以及立法權(quán)與行政權(quán)互動狀態(tài)的發(fā)展適當?shù)剡x取監(jiān)督形式，以加強對對行政立法的監(jiān)督檢查。最重要的問題在于將這一監(jiān)督落到實處，在操作層面、監(jiān)督機制上實現(xiàn)對現(xiàn)有局面的突破，以期適當彌補行政審查不力、缺乏有效司法審查監(jiān)控等制度方面的缺憾。為此，需要對權(quán)力機關(guān)的運行機理進行整體、深人的改革。

二、控制行政立法中的自由裁量權(quán)

圍繞著對行政自由裁量權(quán)的控制問題，美國行政法已從早期嚴格奉行禁止授予立法權(quán)原理的傳統(tǒng)模式發(fā)展到一種提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平代表的模式。但有學者認為，這種利益代表模式也因其成本高昂，無法保證利益代表的忠實性，強化了爭議解決的特定性質(zhì)和自由裁量性質(zhì)，司法審查缺乏有效的實體性標準等原因，無法繼續(xù)承擔其理想解決方案的模式，這就意味著沒有一個新的模式能夠被普遍適用以有效解決對行政機關(guān)自由裁量權(quán)的控制;因而倡導一方面通過個案考察處理各種行政失敗的情形，清除傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的殘余影響，同時仍需將利益代表模式視為一個有生命力的原則，而予以恰當重視和不斷完善。

對我國控制行政立法中的自由裁量權(quán)而言，關(guān)鍵的問題是尋求與建構(gòu)一種普遍適用并與世界接軌的新模式。由于我國目前尚處于控制行政權(quán)問題的起步階段，民主觀念的培養(yǎng)與民主制度的正常運轉(zhuǎn)同樣剛剛開始，因此最重要的是構(gòu)建符合世界自由民主憲政趨勢的現(xiàn)代法治制度。具體到控制行政立法中自由裁量權(quán)這一層面上，則應該建立與發(fā)展行政程序控制(如正式的聽證程序、協(xié)商制定程序、行政公開等)。對程序正義的關(guān)注與建構(gòu)是發(fā)展中的中國所不能跨越的一步，是行政立法的當務之急。

對行政自由裁量權(quán)的程序控制正是現(xiàn)代行政法的“命脈”。行政程序法之于我國的重要性，在于行政機關(guān)集行政與立法職能于一身的現(xiàn)象已成為普遍化的事實，在于行政自由裁量權(quán)的不斷擴展。由于行政立法本身的特殊性和復雜性，立法過程中的行政自由裁量權(quán)很難獲得恰當?shù)年P(guān)注，這一困難進一步加深了對行政立法實體合理性判斷的難度。在我國的語境下，人大和法院對行政立法的監(jiān)督又因其先天的發(fā)育不足和后天不良而受到相當程度上的限制。這種制度構(gòu)造加上官本位、管制行政的制度背景，以及我國人民民主觀念、個人權(quán)利意識淡漠等原因，難以保證行政立法充分反映社會的公共利益，難以控制行政立法權(quán)的發(fā)展方向，難以采取充分的措施避免其走上制度設(shè)計初衷的反面。

對行政自由裁量權(quán)的程序控制成為擺脫困境的一個辦法只能通過對行政機關(guān)施加必要的程序上的義務要求，如過程公開、民眾參與、案卷記錄、說明理由等，以減少行政機關(guān)自由裁量的環(huán)節(jié)，保證行政立法結(jié)果的公正性。毫無疑問，公開是腐敗的天敵，參與是最有效的監(jiān)督.公眾參與是使公民對結(jié)果、過程滿意，使之“合法化”的一種力量。但僅僅做到有公眾的參與還不夠，更重要的是要保障讓所有利害關(guān)系人參與，各方平等協(xié)商達成最后的共識。這種真正的公眾參與才能夠加強對政府決策過程的認同，也有助于決策的事實調(diào)查、法律與政策的辯論，同時也是當代社會對政府與公民關(guān)系重塑的一個重要步驟。更重要的一點在于，立法機關(guān)只有通過公眾的參與、悉心聽取各方利害關(guān)系人的意見，才能有效調(diào)動立法過程中的民主要素，才能在行政立法的過程中真正發(fā)揮民主的作用，使立法結(jié)果充分表現(xiàn)民意。惟其如此，傳統(tǒng)憲政觀針對行政機關(guān)立法不具備民意基礎(chǔ)的發(fā)難，才能得到堅強有力的回答；惟其如此對行政立法合法性的論辯才會更具說服力。

此外，為了有效地控制行政自由裁量權(quán)，嚴格說來，行政立法也應當受到與一般性立法機關(guān)享有的真正的立法權(quán)所應當受到的同樣的限制。作為立法的一種形式.行政立法也應當按立法的一般要求進行，也應有一套較為健全的立法制度。以部委規(guī)章為例，目前國務院部門立法制度與其他種類的立法制度相比，在許多方面都需要進一步健全和完善。現(xiàn)行憲法和立法法只對國務院部門立法權(quán)的歸屬、立法范圍和規(guī)章制定程序等方面作出了較為宏觀的規(guī)定。必須進一步努力將這些宏觀的規(guī)定具體化，盡快明晰規(guī)章制定權(quán)限范圍，規(guī)范規(guī)章制定程序等。同時，要盡快健全和完善國務院各部門作為立法主體所需要的其他各種相關(guān)制度。比如，立法法第74條規(guī)定：國務院部門規(guī)章的制定程序，由國務院規(guī)定。值得慶幸的是，截至目前，國務院已經(jīng)制定了《國家行政機關(guān)公文處理辦法》，2001年11月又同時頒布了<行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》。新頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》取代了舊的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》，而《規(guī)章制定程序條例》則填補了以前留下的沒有統(tǒng)一的規(guī)章制定程序的空白。這兩個新頒布的條例是根據(jù)立法法的規(guī)定由國務院按其原則制定的，應當承認，它們在理論上的確初步實現(xiàn)了這一初衷—即由國務院制定統(tǒng)一的程序規(guī)定，以在立法層面上解決問題；但兩條例中關(guān)于備案、行政解釋等方面的規(guī)定尚嫌不足，而這些問題又將進一步直接關(guān)系到它們在實踐中所發(fā)揮的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，類似的缺位還很多。

三、對行政立法的行政審查

對行政立法進行行政審查，是一種行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級審查制度。即指利用行政層級的監(jiān)督權(quán)，由上級機關(guān)對下級機關(guān)的行政立法活動進行審查，以判斷其是否違法。理論上講，對行政立法的行政審查監(jiān)控模式因其內(nèi)部控制的特性而頗具局限，但這并不削弱其作為一種行政立法監(jiān)控模式的必要性與有效性實踐中，雖然長期以來我國行政系統(tǒng)內(nèi)部之間的監(jiān)督一直不盡人意，但其作為一種行政權(quán)的自我控制手段，在司法審查制度尚未建立的情況下，更應受到重視。

通過行政審查的手段對行政立法進行控制，在今天具有重要意義。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性(普遍性)與政策性，并非只是單純的執(zhí)行性規(guī)定或技術(shù)性細節(jié)；加之又與政治性的價值選擇相牽連，行政立法往往直接影響到政府的資源分配與經(jīng)濟管制。因此，有必要由整體行政機關(guān)對各部門行政規(guī)章及規(guī)范性文件的制定、進行相當程度上的內(nèi)部控制。

另一方面，從對行政立法制定后的審查監(jiān)督方面來看行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級審查制度無論如何也不能被司法審查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、適當性的爭執(zhí)非常普遍，遠遠多十具體行政行為中的合理性與適當性的爭執(zhí)。這種爭執(zhí)只有通過行政審查才能得到合理解決。

暫且不論行政審查機制是否設(shè)計得完善與可行，應該承認，我國法律已經(jīng)對此作出了若干規(guī)定。比如，憲法第89條第13、14項規(guī)定，國務院作為最高國家行政機關(guān).依憲法有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會的不適當?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章以及地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令立法法第88條第6項規(guī)定，“省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章。對于備案制度，立法法第89條、90條規(guī)定：地方性法規(guī)、自治條例及各種規(guī)章在制定后都要向國務院備案；國務院可進行審查。而依2001年國務院(規(guī)章制定程序條例》第35條的最新規(guī)定，國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)組織團體及公民認為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以書面向國務院提出審查，對較大市的人民政府規(guī)章抵觸上級法規(guī)的，可以申請上級作出解釋。

另外一種較為特殊的行政審查制度是行政復議。從其性質(zhì)上看，它既是上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)監(jiān)督的形式，又是給行政相對人提供行政救濟的手段。目前，我國行政復議法第7條僅對規(guī)章以下規(guī)范性文件的行政復議制度作出了規(guī)定，排除了行政相對人針對規(guī)章或規(guī)章以上的規(guī)范性文件提出的審查請求。而作為對行政立法的審查監(jiān)督形式，行政復議應當是對制定規(guī)范性文件和執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件進行的全面監(jiān)督。因此可以說我國現(xiàn)行的行政復議制度并不完備。

分析上述我國制定法上的相關(guān)規(guī)定，不難看出，主要問題仍然在于已出臺的法律規(guī)定很不完備，有關(guān)規(guī)定既含糊、操作性不強，又缺乏制約機制，法與法之間更缺乏有效的銜接，因此大有流于形式之嫌。可以說，我國的行政審查基本上仍屬于以運用行政命令為主的監(jiān)督方式，而不是已經(jīng)轉(zhuǎn)軌至類似嚴格司法程序的程序性監(jiān)督方式。行政機關(guān)之間的監(jiān)督在大多數(shù)情況下仍是基于上下級之間的微妙關(guān)系進行，沒有法律化的監(jiān)督制度進行制約，更沒有與對行政相對人的權(quán)益保護緊密聯(lián)系在一起。

在訂定行政立法之內(nèi)部控制方面，我國臺灣地區(qū)近年來的發(fā)展，為大陸地區(qū)逐步引人并完善這一行政審查機制提供了極好的借鑒。臺灣行政程序法的有關(guān)規(guī)定已確立了其訂定行政命令之內(nèi)部控制的規(guī)范基礎(chǔ)。該法第157條作出原則性的規(guī)定：“法規(guī)命令依法應經(jīng)上級機關(guān)核定者，應于核定后始得；數(shù)機關(guān)會同訂定之法規(guī)命令，依法應經(jīng)上級機關(guān)或共同上級機關(guān)核定者，應于核定始得會銜”；第158條第1項第3款規(guī)定應核準卻未經(jīng)核準而訂定的，構(gòu)成法規(guī)命令無效的事由之一。而在具體的控制形態(tài)方面，臺灣“許多法律在授權(quán)行政機關(guān)訂定命令的同時，往往會要求須經(jīng)相關(guān)機關(guān)會商或會同、或經(jīng)上級機關(guān)核定、或報請上級機關(guān)備查、甚至直接交由上級機關(guān)汀定……等等特別的情況。”這些控制形式對臺灣地區(qū)行政立法的制定提出了操作性很強的程序控制要求，它們既考量到行政立法的專業(yè)性與特殊性，同時又基于對整體政策之協(xié)調(diào)與控制的考慮，強調(diào)高層行政的政策控制與監(jiān)督，在備查與訂定時留有很大的使上級機關(guān)產(chǎn)生影響的空間。我們在探討改善以及設(shè)計日后行政立法之行政審查監(jiān)控模式時，也許上述臺灣地區(qū)的規(guī)范基礎(chǔ)以及控制形態(tài)會給我們一些啟發(fā)。

四、建立對包括規(guī)章在內(nèi)的抽象行政行為的司法審查

當今世界各國的司法審查制度主要有以下三種：第一種制度設(shè)計以美國為代表，由司法機關(guān)對立法行為和行政行為進行全面審查；第二種制度為大多數(shù)國家所采用，也是一般所稱司法審查制度的普遍形態(tài)，即由司法機關(guān)對行政機關(guān)的所有行政行為進行審查的制度，而不包括對議會立法行為進行的審查；以上兩種形態(tài)均屬于全面的司法審查制度，而第二種司法審查制度則被公認為不完整，因其僅限于對具體行政行為進行司法審查。

在現(xiàn)代法治國家中，以司法審查制度監(jiān)督、制約政府機關(guān)行政行為的制度設(shè)計已為許多國家采納。在英國，無論是行政機關(guān)的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權(quán)限法院都可以行使審查權(quán)。法國則從“有權(quán)力就有救濟”的行政法原則出發(fā)，其最高法院對撤銷總統(tǒng)和部長會議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權(quán)。川美國的全面司法審查制度近年來又有新的發(fā)展，“面對看起來難以處置的行政自由裁量權(quán)問題，法院已經(jīng)改變了司法審查的關(guān)注點(通過擴展和變革傳統(tǒng)的程序機制)，司法審查的主要目的因而不再是防止行政機關(guān)對私人自治領(lǐng)域的未經(jīng)授權(quán)的侵人，而是確保所有受影響利益在行政機關(guān)行使其被授予的立法權(quán)力過程中得到公平的代表，”也就是以擴展起訴資格的方式“努力變革美國行政法之傳統(tǒng)模式，以便提供一個有效的實用方式來制約行政機關(guān)的這些偏向。

我國臺灣地區(qū)目前對行政立法的司法審查，主要由“司法院”大法官及普通法院進行。“司法院”大法官能夠?qū)π问揭饬x的法律、法規(guī)命令及職權(quán)命令進行解釋，其解釋并有對世效力，得以拘束包括各級法院在內(nèi)的臺灣地區(qū)各機關(guān)。雖然對由普通法院對行政命令進行司法審查的部分較有爭議，不過基于臺灣地區(qū)釋字二·六號解釋，法院可以對職權(quán)命令進行違憲審查，并可在認定違憲之后，于個案中拒絕使用。

然而，與上述民主憲政之潮流不相吻合的是，我國至今仍未建立普遍、全面的司法審查制度，對行政機關(guān)的行政立法行為，法院無權(quán)進行審查。①（①盡管也有學者力圖在現(xiàn)有制度框架下，擴大解釋法院在行政審荊中通過個案對規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件的選擇判斷權(quán)，如羅豪才主編的(中國司法審查》，北京大學出版社1993年，第572頁。但在審判實務中至多拒絕適用于個案，即一般不會宣布無效或作出撇銷規(guī)章的判決。）《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2項規(guī)定，對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍拘束力的決定及命令，不得提起訴訟。這一規(guī)定意味著，在我國，人民法院甚至不能如行政復議機關(guān)一樣，對規(guī)章以下層級的規(guī)范性文件行使審查權(quán)。而行政訴訟法第53條的規(guī)定進一步明確排除了對國務院行政法規(guī)的審查，至于部委規(guī)章、地方政府規(guī)章，則規(guī)定法院可以“參照”適用。所謂參照是指法院享有一定的選擇判斷權(quán)，如果認為涉案規(guī)章合法，就可以將其作為辦案的法律依據(jù)，但如果認為涉案規(guī)章不合法則不能適用，但是不能撤銷及宣布無效。由是觀之，我們采取的是上述第三種不完全的司法審查模式。

因而在實踐中，對于無所不在的行政立法權(quán)，法院更多地只能依靠公平、正義、平等、自由、效益、社會進步、國家利益等憲法和法律的一般原則加以監(jiān)督。盡管理論界對司法權(quán)和司法能動性問題給予了高度重視，但在具體的法律規(guī)定、制度設(shè)計以及理論解釋上，并未給司法能動性的發(fā)揮留下足夠的空間，司法對行政立法的監(jiān)督還比較薄弱。

未來建立行政立法司法審查制度的障礙似乎主要在于理論方面，在于人們的思想認識方面。理論上，我國雖然建立了人大政治制度，但我們并不否認賦有不同性質(zhì)、不同職責的各類國家權(quán)力機關(guān)，在工作中有所分工，并可相互監(jiān)督。相反，我們應該看到賦予法院審查行政立法的權(quán)力，正是通過司法能動性的發(fā)揮，更好地保證對行政機關(guān)服從并貫徹代表民意的立法(權(quán)力)機關(guān)的意志，遵守、執(zhí)行憲法法律的情況的監(jiān)督和矯正。此外，既然承認行政立法存在侵害公民和組織權(quán)利的可能性，就應該依據(jù)有權(quán)力就有救濟的法治原則向公民和組織提供相應的救濟渠道。這些都是現(xiàn)代民主國家公認的法治原理，是民主政治制度的主題與內(nèi)涵，是我們?yōu)閷崿F(xiàn)民主法治國家這一理想而必須正視的原則.并因我國加人WTO，與世界經(jīng)濟逐漸接軌而愈發(fā)顯得緊迫。

事實上，建立對行政立法的司法審查制度不僅在理論上可行，更是因應行政立法發(fā)展、健全我國民主法制建設(shè)的迫切需要。現(xiàn)實中，因行政立法違法而導致公民權(quán)利受侵害的現(xiàn)象層出不窮，而熟習法律的專業(yè)人士在審理過程中卻必須完全遵守它們，而無法獨立行使憲法所賦予的獨立審判權(quán)對利益受到侵害的行政相對人提供救濟。排除對抽象行政行為的司法審查，實際上是對法院審查權(quán)的一種限制，導致現(xiàn)有行政審判監(jiān)督機制的殘缺。司法審查的巨大空白地帶，中國行政權(quán)強于司法權(quán)的現(xiàn)實，只會加劇權(quán)力制約機制失衡的局面。顯而易見，這種制度的設(shè)計極不妥當，也不合乎理性的科學精神。面對司法審查在中國的現(xiàn)實，我國學界早已展開對建立全面司法審查制度的探討，許多切實可行的建構(gòu)方案業(yè)已提出。自從中國加人世貿(mào)組織以來，司法審查問題更是成為外國學者關(guān)注的焦點。抽象行政行為進人司法審查領(lǐng)域的時間表應該盡早問世。

誠然，普遍、全面的司法審查會面臨挑戰(zhàn)。由法院審查行政立法可能會導致行政效率的下降，甚至行政秩序的難以維持等局面。當行使司法審查權(quán)的各法院見解不一致時，行政立法的效力就會無法維系，因隨時可受到法院的挑戰(zhàn)而無法承擔行政的職責。而混亂、無效的行政管理的確會破壞我國正在進行的改革。因此，作為權(quán)宜之計，在目前無法建立對行政立法的司法審查的情況下，可在司法審查權(quán)的改進方面先行探索。

建立一套申請解釋的制度或許是一解決之道。依此模式，當各級法院面對涉訴行政法規(guī)或規(guī)章是否抵觸上級機關(guān)制定的法律、法規(guī)，或有違憲的問題時，應首先向最高人民法院提出解釋的申請，以取得整個司法系統(tǒng)內(nèi)部的共識。如最高法院認定該法規(guī)或規(guī)章不違法，則各法院應該予以適用；如認為其已抵觸了上級機關(guān)制定的法律、法規(guī)時，則可依行政訴訟法第53條第2款的規(guī)定，對相互抵觸的規(guī)章進行審查，并送請國務院作出解釋或裁決。但由于行政訴訟法的這項規(guī)定只適用于規(guī)章，因此對于規(guī)章以上的行政立法則無法采取這一救濟方式，只能硬性適用。當最高法院認為各類行政法規(guī)如有違法或違憲情形時，由于已經(jīng)涉及了最高法院司法權(quán)與最高國家行政機關(guān)行政權(quán)之間的權(quán)限劃分，此時唯有尋求立法解釋，即應向全國人大常委會申請解釋。這也是立法法第90條規(guī)定最高法院向全國人大常委會請求審查的本意。但此條文涉及法院可以書面提出審查要求的僅限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例，因此有必要延伸到所有行政立法。這種制度在兼顧司法權(quán)統(tǒng)一性的同時，能夠適當調(diào)和我國現(xiàn)行的司法審查與立法解釋的功能，是未來中國行政法可改進的方向之一。