行政不作為國家賠償論文

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一、確立行政不作為國家賠償責任的必要性

確立行政不作為國家賠償責任是保護公民、法人和其他組織合法權益的需要。現代法治強調權利本位，以對公權的規制和對私權的保護為基本特征。從法理上來說，有損害就有賠償，只要某一違法行為損害了他人的合法權益，該損害行為主體就應對此承擔賠償責任。從現有法律制度來看，通過行政復議和行政訴訟已經能較好地解決行政不作為違法性的確認問題，但是救濟的結果卻只是確認不作為或限期作為，而這種結果往往可能是在特定時間過后成為一種毫無價值的救濟，即使仍有價值，也由于時間的拖延而給相對人造成了不少不應有的損失，比如說貽誤商機、喪失特定的就業機會、減少收入等。可見行政不作為這一違法行為現實地侵犯著相對人的合法權益，構成行政侵權，其法律后果之一便是應該承擔行政賠償責任。如果對此種怠權的行為不予以嚴格追究，對行政機關及其工作人員不予法律嚴懲，不責令行政機關對受害人遭受的損害予以賠償，就會出現有違法的行政不作為得不到有力監督和制約，公民的合法權益得不到有效救濟的現象。由此，確立行政不作為違法責任由國家承擔賠償責任這一規則，可以減少行政不作為給公民、法人和其他組織合法權益造成損害情況的發生，同時使受害者在受到行政不作為違法損害時又能得到國家賠償，從而起到充分保護公民、法人和其他組織的合法權益的作用，也可以促使行政主體及其工作人員積極履行法定職責，減少行政不作為的發生。

建立行政不作為國家賠償責任制度是完善國家賠償制度的需要。公共負擔平等是我國《國家賠償法》的立法理念，行政賠償以違法為歸責原則，對于作為的行政行為，侵犯行政相對人合法權益并造成損害，國家理應承擔賠償責任，這己形成共識，而對于行政不作為，行政相對人是否有權提起賠償則仍存爭議。筆者以為，《國家賠償法》是解決國家機關侵權行為的賠償責任而出臺的，它應該對作為行為和不作為行為進行全面規范，為受害者提供全面的救濟，切實保障相對人合法權益。行政不作為以不作為的形式侵害了公民、法人、其他組織合法權益，從行政相對人的損害而言與作為的行政行為并無實質區別，應賦予行政相對人以提起行政賠償請求的權利。實踐中，正是由于我國《國家賠償法》中對行政不作為的賠償責任規定不甚明確，沒有建立起行政不作為侵權責任制度，導致在司法實踐當中，對行政不作為行為造成的損害應否賠償及如何賠償很難操作，似乎無法可依，這與我國依法治國的基本方略不相符合。

建立行政不作為國家賠償責任制度是推進現代行政法治建設的需要。政府應該為自己的行為承擔責任，做到權責統一。“凡因系一個義務上當做的事而他不做時，就可要求他對社會負責，這是正當的”。國家賠償法作為國家承擔賠償責任的基本法律，它應該對行政作為和不作為進行全面規范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟。同時，將行政不作為違法的責任歸到國家賠償責任中可以改變過去在行政立法中只強調權力，而忽視義務的存在的情況，有助于建立行政權力制約機制。行政權作為一種公共權力來源于人民，人民通過立法授予行政主體行使公共管理權的同時，也要求行政主體對公眾承擔相應的法律義務，行政權既是一種職權，更是職責。確立行政不作為由國家負賠償責任這一規則，實際上就是要求行政主體應積極履行法定義務，從而達到行政權力和行政義務的基本平衡。如果行政主體經常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權和財產權等合法權益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權益，與人民授權的目的不相符合，與依法行政的基本要求不相符合。

二、行政不作為國家賠償責任的理論基礎

行政不作為國家賠償是公民憲法權利的保障。憲法是國家的根本大法，是立法的依據，具有最高的法律效力。我國《憲法》第41條規定：“公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利。由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利”。根據上述規定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關和工作人員的權利，合法權益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當然有依法取得國家賠償的權利。由此，將行政不作為這一違法行為納入國家賠償責任之列是對公民憲法權利的重要保障。

《國家賠償法》不排除行政不作為賠償責任。《國家賠償法》作為規范國家賠償制度的專門性法律，雖然沒有明確規定國家對行政不作為造成的損害應承擔賠償責任，但也沒有排除這種賠償責任。該法第2條規定:“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”而行政不作為正是行政主體違法行使職權產生的。同時，根據該法第3條、第4條有關行政賠償范圍的規定，行政主體及其工作人員在行使行政職權時的其他違法行為造成公民身體傷害或者死亡以及造成財產損害的，受害人有取得賠償的權利。這里的“其他違法行為”，是個保底條款，包括列舉之外的其他所有違法行政職權的行為，自然包括行政不作為了。1997年4月29日最高人民法院做出《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》，其中第1條規定:“與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人和其他組織造成損害的，違反行政職責的行為，屬于《國家賠償法》第3條和第4條規定的‘其他違法行為’”。這里的“違反行政職責”應當涵括了行政不作為。

《行政訴訟法》不排除行政不作為賠償責任。《行政訴訟法》第4條、第5條規定，公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，或者申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的，公民、法人和其他組織向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應當受理。另外，《行政訴訟法》第67條規定:“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員做出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償”。可見，根據《行政訴訟法》之規定，行政不作為侵犯行政相對人的合法權益造成損害的，國家應當進行賠償。

三、行政不作為國家賠償需解決的幾個問題

（一）行政不作為國家賠償責任的構成要件

盡管建立行政不作為國家賠償責任制度有實踐和理論基礎，但也不可能將所有的行政不作為都納入到國家賠償的范圍當中，按照國家賠償理念，只有構成侵權或有損害的才由國家承擔賠償責任。由此，應明確行政不作為國家賠償責任的構成要件。

1、行政不作為客觀存在

只有行政不作為客觀存在并且被有權機關依法確認，才能作為國家承擔行政賠償責任的直接依據。認定行政不作為客觀存在應至少考慮以下幾點:（1）行政不作為應由享有國家行政權，能夠以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應責任的組織做出；（2）不作為行為必須是行政主體行使公權力的行為；（3）行政主體具有作為的行政義務，包括法律規范明文規定的作為義務、先行行為引起的行政作為義務、行政合同行為引起的作為義務和合法期待或者信賴利益所產生的作為義務；（4）行政主體有履行行政義務的可能性；（5）行政主體在法定的或合理的期限內沒有或沒有全面履行作為義務；（6）行政主體的不作為侵害了公民、法人或其他組織的合法權益。

2、有實際損害結果發生

沒有損害就沒有賠償，確定國家賠償責任的最主要目的在于對相對人進行賠償，因此，行政不作為必須給行政相對人即公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害才是國家承擔賠償責任的首要條件。行政不作為產生的損害要由國家承擔賠償責任必須符合一定條件：（1）損害具有現實性。損害必須是已經發生和實際存在的，是現實存在的事實或必然發生的損害，既包括對既得利益的損失，也包括對將來要發生的可得利益的損失。（2）損害具有特定性。損害必須是對特定人造成的損害，即損害只為一個人或少數受害人所特有，而非一般人所共有的損害。共有的損害“根據公平負擔平等原則，不發生損害賠償問題”。因此賠償責任僅僅適用于個人利益的不作為而不適用于公共利益的不作為。（3）被損害的利益具有合法性。非法利益不受法律保護，不發生國家賠償責任。只有行政主體不履行義務去保護相對人的合法權益，致使相對人的合法權益受損失，才有可能產生國家賠償。根據現行《國家賠償法》的規定，這里的合法權益的范圍是有限制的，僅限于人身權、財產權。

3、行政不作為與損害結果之間有因果關系

因果關系是連接損害事實與賠償責任的紐帶，具備一定的因果關系，是國家賠償責任的構成要件。有學者提出“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，就認為存在行政賠償責任的因果關系”。筆者認為，只要行政主體的義務是為了保護相對人的利益而設定的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。

（二）行政不作為國家賠償的范圍界定

我國現行《國家賠償法》將損害賠償限定為對人身權和財產權造成的直接損害，不包括間接損害賠償和精神損害賠償。對于精神損害賠償因考慮到精神損害是無形的，無法客觀衡量，從而無法確定合理的賠償幅度，所以國家賠償法中對精神損害賠償只是采取消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的方式，而無金錢賠償規定；而間接損失則是出于財政負擔的考慮和損失的難以計算而將其排除在外。

筆者以為，應將精神損害納入國家賠償范圍。行政不作為的精神損害主要表現在由于行政主體的不作為，導致相對人本應避免的損害而沒有避免，使相對人心靈受到不應有的打擊，從而造成健康狀況的惡化，產生心理擔憂和痛苦，帶來精神損失。如由于行政主體的不作為使相對人的名譽權受到損害，這種痛苦和擔憂往往是十分強烈的，會極大地毀壞相對人的身心健康。同時，因這種精神損失，還會使其喪失許多應有的機會，增加許多機會成本，帶來間接的非物質損失。如果不盡快將精神損害賠償等方面內容納入國家賠償范疇，那么我國的國家賠償制度是不可能完善的。

（三）行政不作為國家賠償的立法思考

1、在《國家賠償法》總則中明確規定行政不作為由國家負賠償責任。可將《國家賠償法》第2條第一款修改為“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或不積極履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。這樣修改后就將賠償的范圍擴大到了包括違法行使職權或不積極履行法定職責的行政權行使的全領域。

2、在《國家賠償法》行政賠償范圍中明確規定行政不作為的國家賠償責任。可將《國家賠償法》第4條增加一款，表述為:“因負有法定行政職責的行政機關及其工作人員不履行法定職責致使公民、法人和其他組織的合法權益受到損害，受害人有取得賠償的權利”。這樣就將行政不作為違法責任納入到行政賠償范圍內，而且明確了這種賠償責任是由于行政機關和其他工作人員不履行法定作為義務給相對人造成損害引起的。

3、明確行政不作為賠償責任的賠償義務機關。可將《國家賠償法》第7條第一款修改為“行政機關及其工作人員違法行使行政職權或不積極履行法定行政職責致使公民、法人和其他組織的合法權益受到損害的，該行政機關為賠償義務機關”。這樣就明確了行政不作為賠償義務機關，有利于賠償責任的履行。

摘要：建立行政不作為國家賠償責任制度是保護公民、法人和其他組織合法權益的需要，是完善國家賠償制度的需要，是推進現代行政法治建設的需要。從現行法律來看，行政不作為國家賠償是公民憲法權利的保障，《國家賠償法》和《行政訴訟法》也并未排除行政不作為賠償責任。建立健全行政不作為國家賠償責任制度應明確其構成要件，應考慮將精神損害納入國家賠償范圍，應通過修改《國家賠償法》予以確認。

關鍵詞：行政不作為國家賠償責任