行政法轉型分析論文

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一

20世紀20年代末30年代初,資本主義國家所爆發的經濟危機徹底摧毀了市場的神話,促使凱恩斯主義的興起。凱恩斯主義認為市場遠非完美無缺,市場的解決辦法并不總是最好的辦法;市場中充滿了利己主義和狹隘個人利益所驅使的個人,必然導致市場的失敗,因而政府必須采取行動以糾正市場的無效。這就為國家行政深度干預市場、政府職能迅速擴張、全能行政隨之確立提供了理論支持。20世紀中期,福利國家的觀念開始支配公共行政,正如施瓦茨教授所指出的“20世紀的社會中,政府必須保護的‘所有’概念已經比個人擁有所有權的物質財產廣泛得多。美國人民開始用積極的含義來考慮政府的作用……社會的目標正變為保障每個人在社會中都能過一種合適的人類生活”。[5]

在福利國家觀念下,政府既是慈善的家長,又是神的造物,也是公共利益的反映;政府的權力則到了“不管人們把眼光投向何方,看到的都是行政權力”[6]這樣一種程度。而保障社會福利與加強行政干預之間又是相互加強的關系,這樣,“向福利國家發展的運動也是朝著行政國家方向發展的運動”。[7]在行政國家下,“國家行政權滲透到人們社會生活的各個領域,人們在其生命的整個過程中都離不開行政機關,行政機關的行政行為成為影響人們生命、自由、財產和國家安全、穩定、發展的一種幾乎無所不能之物”。[8]至此國家行政觀念獲得了完美的理論表述,同時其政策實踐也走到了盡頭,行政國家(福利國家)的時代結束了。

自20世紀70年代以來,西方各國政府迫于發展經濟的壓力,同時為了適應經濟全球化的發展趨勢,開始變革其公共行政。這場變革是如此的強烈,以至于導致公共行政發生結構性變遷,正如哈里甘教授所指出的“體現了公共行政方式的根本性的方向性調整”,[9]用流行的話語來表達就是公共行政發生了范式轉變。這場公共行政改革以市場價值的重新發現和利用為核心,以政府退縮和市場回歸為主線,包含兩種改革趨勢:一是外部理性化,即重新定位政府與市場的關系;二是內部理性化,即提高行政管理活動的經濟效率。在政府與市場問題上,[10]改革的主要內容為行政職能市場化,即放松管制。公共行政職能存在的正當性在于提供公共產品,而由政府提供公共服務沒有任何邏輯理由,因此應當打破政府的壟斷地位,建立公私機構之間的競爭,從而使公眾得到自由選擇的機會。具體地說,第一,最大限度地縮減公共行政干預的領域,能由社會或市場解決的問題就不能由公共行政干預,政府永遠是第二位的選擇,提倡公共行政社會化。也就是說,把公共行政的部分職能轉移給社會性公共組織,原先那種政府與社會的直接聯系和兩極互動轉化為通過政府外公共組織而聯系在一起,政府與社會之間的互動關系在政府外公共組織的緩沖作用下運行[11];第二,即使只能由公共行政干預的領域,一方面在公共行政機構之間也要建立競爭機制,確保公民“用腳投票”的權利;另一方面,要對干預方式充分市場化。放松管制并不意味著放任不管,也不意味著純粹由市場來控制,它只是在政府活動領域內引入市場機制。放松管制主要是放棄政府管制行為的管制手段,而利用市場機制的規范作用來達到管制目的。因此放松管制并不是放棄管制所針對的那些目標,如安全、環保等。在公共行政內部理性化方面,改革內容主要有:第一,明確公共行政的服務導向。傳統的國家行政制度旨在便利管理人員和服務提供者而非行政相對人(顧客),因為“官僚……常常是高人一等”。[12]而公共行政的服務導向要求“把公民當作消費者而非選民”、[13]“傾聽顧客的聲音——讓顧客作出選擇”。[14]一句話,公共行政的宗旨被重新定位為服務人民,其實現途徑有公私競爭、公共服務小規?；?第二,實現從身份行政到契約行政的轉變。契約行政是市場模式下公共行政的必然產物,其通過放松對行政權和市場的規制而極大地提高了行政效率;第三,確立公共行政的評估機制。以結果為本、績效取向成為改革的核心,而“測定是一個關鍵環節,如果不能測定它,就無法改善。除非在績效目標實現程度的測定方面達成一致或諒解,一切確定績效目標或標準的努力都是徒勞無益”[15]。英國的雷納評審、美國和德國的“日落計劃”都屬于較好的評估標準。

在我國,自1986年第一次提出轉變政府職能以來,非政府組織的公共行政便有了質的飛躍。十五大報告明確指出,要把綜合經濟部門組織為宏觀調控部門、調整和減少專業經濟部門……一部分可以改組為行業協會,實施行業管理,將原來政府承擔的一部分職能移轉過來。此外,組建各種其他非政府機構……通過它們來承擔部分政府職能將更有效率。[16]而1998年機構改革方案也指出“這次改革將原由國務院及其各部門行使的200多項職能交給企業、社會中介和地方政府?！痹趯嵺`中,社會公共行政所涉及的領域日益廣泛。

二

公共行政的發展一方面給行政法學的創新帶來了契機,另一方面對行政法學的傳統提出了下述挑戰:第一,社會公共行政的擴張與行政法理論的滯后和制度的缺位形成巨大的反差。隨著行政國家的沒落和行政改革的興起,傳統國家行政的范圍呈現出日益縮減的趨勢,與此同時,社會公共行政卻得到極大的發展。傳統行政法理論普遍認為,行政主體包括國家行政機關和法律法規授權組織。社會公共行政興起后,其主體被納入法律法規的授權組織名下,但問題在于“法律法規授權的組織”這一概念并不能完全涵蓋社會公共行政的所有主體,有的社會公共行政主體(如部分行政性公司、事業單位等)雖然沒有明確的法律法規的授權,但在事實上卻行使著社會公權力,且隨著行政改革的深入,這類組織的數量日益增多,管理的范圍也日益擴大。[17]這樣,社會公共行政實踐的先行就反映出傳統行政法理論的落后,而理論的后進反過來又導致實踐上的混亂,這兩種趨勢相互加強。而諸如如何界定社會公共行政主體的行政法地位及其與行政機關、行政相對人的關系以及如何控制社會公共權力的濫用及其責任追究等實踐問題則演變成迫切的行政法課題。第二,公共行政的市場化運行對行政行為的傳統理論帶來了沖擊。傳統行政法理論認為,行政行為具有單方性、強制性和無償性。而以行政合同、行政指導為代表的市場模式下的行政行為以私法機制實現行政目標,以“自由”、“平等”的理念實施行為,其行為不僅具有明顯的合意性,也不具有法律強制性。這種私法模式下的行政行為由于主體的多樣化和方式的非權力化在一定程度上模糊了傳統意義上公法與私法的界限,被德國學者稱為“公法遁入私法”,而其成立、違法、無效及救濟等行政法制度也都打上了私法的烙印,對傳統的行政行為理論帶來了極大的挑戰。第三,公共行政的多學科整合與行政法理論自給自足之間存在巨大的張力。在學科規則消失、各學科交叉重疊的今天,行政法學仍然堅持自身的專業話語,拒絕分享其他社會科學的研究成果,[18]而公共行政的變革則是綜合了公共選擇理論、新管理主義、后官僚主義等多學科理論。對于誰來行政、如何行政以及為什么行政等諸多問題,傳統行政法無能為力。正如有學者指出的“行政法的基本問題不再僅僅是控權和管理的問題,以制度化的方式實現公共利益、提供最好的公共服務將是行政法的基本的直接任務”。[19]而提供有效率的公共服務需要除行政法以外的其他理論(如機制設計理論、制度變遷理論等)的指引。

三

鑒于公共行政的上述挑戰,行政法面臨著結構性的轉型,應當作出的必要回應包括:第一,確立以市場價值為核心,以個體主義和有限理性主義為基礎的行政法方法論。[20]公共行政的改革始終貫徹了市場價值,市場過程被最大限度地應用到非市場領域。這是有限政府的市場基礎。然而傳統行政法在一定程度上被異化為政權合法化與管制正當化的工具,導致政府過多地控制經濟和社會活動,政府人為制造人化市場等。轉型后的行政法應當確立以市場價值為核心的方法論,其內容主要包括兩方面:一方面是以制度的方式防止政府對市場的過度干預;另一方面是確保政府干預方式的市場化。個體主義方法論是指組成社會的基本單位是個人,所謂的國家意志、集體意志不過是國家或集體的人的意志,國家和集體本身既沒有意志,也無法采取有效的行動,因此,行政法應當從人類個體的角度觀察問題,拋棄國家意志、集體意志之類的精神虛構;同時個人又具有自利的天性,在設計行政法制度的時候,“每個人都必須被當作無賴,他的所有行為除了追求私人利益外,別無其他目的”。[21]有限理性主義方法論主張人人在一定程度上都有認識和實現自身利益的能力,因此應當提倡“參與行政”、“公開行政”;但同時人類的理性又是不完全的、有的,所以要進一步節制對政府的期望和信賴。第二,行政法調整范圍的擴大。盡管隨著行政國家時代的結束,社會公共管理的不斷社會化,國家不斷地將公共權力轉移給非政府組織,從而國家行政的范圍呈現出日益縮減的趨勢,但是非政府組織的公共行政卻大量出現,大有超過國家行政之勢。這在客觀上擴大了行政法在行政主體上的適用空間,從主要以國家行政機關為調整對象到以國家行政機關和作為社會公共行政主體的非政府組織并重;同時,由于行政行為的市場化運作,導致行政合同、行政指導以及行政私法行為的大量出現,突破了傳統行政行為的理論模式。這又在客觀上擴大了行政法在行政行為上的適用空間,從主要以權力性(單方性、強制性)行政行為為調整對象到以權力性行政行為和非權力性(合意性、非強制性)行政行為并重。第三,行政責任體系的重構。根據行政職權和行政職責相統一原則,非政府組織在承受了大量的公共權力的同時,也應當承擔起相應的公共法律責任。但傳統的行政(公共)法律責任主要是指國家行政機關及其工作人員違法行使行政職權時所必須承擔的法律責任,對于國家行政機關以外的主體行使公共權力則沒有規定相應的公法責任。[22]因此,在行政責任體系上,應當擴充其主體與內容,既要增加公共法律責任主體的類型,又要補充公共法律責任的內容。第四,重構行政法學科。[23]首先,應當引入學術規范,明確行政法學家的貢獻在于向人們說明行政法是什么,而不是“應當是什么”;其次,分享其他社會科學的成果,尤其是20世紀80年代以來發展最快的幾個知識領域:公共選擇理論、博弈理論、制度變遷理論、機制設計理論,促進行政法學科學化;最后,圍繞行政法學一些最主要的理論、方法論問題建立起新的、探索性的共識。

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[23]包萬超·作為嚴格社會科學的行政法學[M]·法制日報,2000-5-19·

論文關鍵詞:國家行政社會公共行政發展行政法轉型

論文摘要:隨著公共行政改革的深入和社會公行政的興起,傳統行政法在調整范圍、調整主體及研究方法等諸多方面面臨巨大的壓力。目前,行政法在方法論、調整范圍及方式、公共法律責任、學科整合等問題上有了新的發展。