服務行政研究論文

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一、服務行政的源起

公共行政的發展經歷了一個漫長的過程。在專制國家時期，公共行政被視為君主之私器，一切行政職能都屬于君主的私人事務，所謂“普天之下、莫非王土，率土之濱，莫非王臣”。到了“警察國家”時期，{①}國家在維護社會秩序與穩定之外，還增加了謀求人民福利和社會進步的任務，出現了所謂“福利國家”（wohlfahrtsstaat）的傾向。但此時的公共行政仍然只是作為主權者的君主的私人事務，國家所提供的福利更是君主對其子民的恩賜。{②}

18世紀以后，西方主要國家進入了所謂形式法治國時期，意識形態上奉行自由主義，經濟上奉行自由競爭的資本主義，政治上三權分立制度得以確立，同時法治理念也日趨成熟。出于對國家權力的警惕，人們在賦予國家一定職能的同時，又對國家職能進行嚴格限定，防止國家權力的過分擴張造成對個人權利的侵害。這一時期，行政權的行使主要體現為“秩序行政”，即國家運用公權力來限制人民的自由權利，以達到維持社會秩序、國家安全和排除對人民及社會危害之目的。

隨著第二次工業革命的推進，資本主義世界進入了所謂壟斷資本主義時期，社會經濟發展取得了巨大成就，人們的物質生活水平有了極大的提高，而人們間的社會生產關系也隨之日趨復雜化，各種以前所不曾出現的社會矛盾開始涌現。在這種情況下，自由資本主義時期的公共行政理念受到了前所未有的挑戰。狄驥這樣論述道：“今天，作為某種復雜變革的一個結果，一方面歸因于知識進步，另一方面歸因于經濟與工業的發展，政府的事務已經超出提供司法、警察和戰爭防御的范圍，人們要求它履行各種各樣的職能”。并且，“隨著文明的發展，與公共需要相關的政府活動呈數量上升趨勢，而這樣所帶來的一個后果是公共服務的數量也在不斷增加”。[1]也就是說，公共行政已經不能再局限于秩序的維護領域，而必須將比此前更多的精力與關注投入到公共服務的提供方面。

政府所承擔的這種為公民提供公共服務的行政方式，就是服務行政。詳言之，服務行政是政府以維持人們生活、增進人民福利和促進社會運轉與發展為目的，直接或間接向公民提供公民個人與市場機制所不能自行提供的公共服務，保障公民基本生活的一種行政方式。

二、服務行政的性質

（一）作為恩賜的服務行政

在中國歷史上，政府從事賑濟災民、興修水利等事務是素有的傳統，各個朝代莫不如此。但對于老百姓來說，國家的公共服務是來自君主的額外恩賜，體現的是皇恩之浩蕩、圣上之仁慈，而并非國民份內所應得的，更說不上什么權利。

在德國，謀求人民福利和社會進步早在警察國時期即成了國家理念之一，但當時所謂的“福利國家”亦非人們的固有權利，而僅僅是作為主權者的君主的恩賜。[2]

在英國，政府的公共服務以歷史悠久的濟貧活動為典型。1601年，伊麗莎白女王頒布了《濟貧法》，規定全國普遍設立濟貧院。1834年，維多利亞女王頒布了新《濟貧法》，加強了對貧民的控制。從英國濟貧制度的歷史發展看，濟貧在性質上并非是政府的法律義務，接受救濟更不是貧困者的法律權利，相反，濟貧從一開始就帶有對貧困者的羞辱與懲戒性質，[3]即使政府在客觀上提供的幫助，也僅僅是政府對貧困者的恩賜。

總而言之，在二十世紀之前的大部分時間里，服務行政都是以政府（君主）的恩賜面目出現的事物，提供服務不是政府的法定義務，獲取服務也不是公民的法定權利。

（二）服務行政從恩賜到權利的發展

十九世紀后期，歐洲各國的經濟急劇發展，由政府提供更多的公共服務勢在必行。正是在這一時期以后，服務行政的性質發生了根本的改變，從政府的恩賜而成為公民的權利──提供公共服務成了政府必須履行的法定義務。

1871年通過的德意志帝國憲法序言明確將“促進德國人民的福利”作為國家的目的。此后，德意志帝國議會在1883—1889年間相繼通過了《健康保險計劃》、《工傷事故保險計劃》和《退休金保險計劃》三項社會保險立法，首開現代社會保障服務之先河。1919年《魏瑪憲法》規定，經濟生活之組織，應與公平之原則及人類生存維持之目的相適應。{③}這一時期服務行政的發展，最大特點也在于國家承擔的服務職責加大，性質發生了根本性變化。福斯多夫認為，“生存照顧應該視為一個獨立的概念，而與所謂的’濟助’并不相同，所謂的濟助，系指對陷于困境的人施予救濟。值得吾人注意的是生存照顧誠然可包括濟助，但生存照顧概念卻非導源于濟助”。[4]也就是說，“生存照顧”在性質上已迥然不同于過去的作為國家恩賜性質的“濟助”，而成為公民的權利。

在英國，Rowntree教授于1899年在調查約克城貧民狀況后，提出“貧窮文化”的理論，認為貧窮的原因不在于其個人或家庭，而在于社會，濟貧并非是一種施舍、慈善或恩惠，而是國家的責任，應當由政府來辦理濟貧工作。1908年，英國國會通過了《養老金法》，對70歲以上的老人實施免費養老金制；1911年頒布的《國民保險法》，規定工人患病、失業時可以獲得安全保障；1925年頒布的《地方政府法》，把社會救助和福利事業視為地方行政，由地方政府負責主持。這樣，作為服務行政重要內容的社會保障也從過去的政府恩賜性質而轉向公民的法定權利性質。[5]

服務行政由政府恩賜而向公民權利的轉變至今尚在進行之中。在美國，基于權利（right）與特權（privilege）的區分，當事人在社會保障領域的利益是否享有“權利”的待遇還是一個在變動中的問題，有時是作為權利而受正當法律程序保護，有時是作為特權而不能受到正當法律程序保護。如1966年法院以福利受領者沒有“權利”而駁回相關案件。[6]到1970年代以后，法院的態度有了改變，開始放棄“權利─特權”的區分，將某些原來屬于“特權”的利益承認為權利，例如工作和就業，社會福利等。[7]在1970年的Goldbergv.Kelly一案中，最高法院第一次提出政府通過制定法而賦予公民的社會福利是一種“財產”，應當受到正當法律程序的保護。{④}

三、服務行政的類型

（一）金錢、實物給付型服務與設施、組織提供型服務

根據服務的內容與方式，服務行政可分為以下兩種類型：第一類是金錢或實物給付型服務。這一類型的服務行政首先體現為服務主體向相對人提供一定的金錢與實物，如政府向符合最低生活保障條件的居民給付的生活保障金。此外，還可體現為免除相對人的一定義務，從而使相對人的財產得到消極增加，如根據《殘疾人保障法》的規定，國家對接受義務教育的殘疾學生免收學費。第二類是通過一定的設施、組織提供的服務。在這一類服務行政中，政府不是將一定數額的金錢或實物給付于相對人，而是先設立一定的組織或設施，進而通過該組織，或允許相對人使用、利用設施而提供服務。如政府通過建立學校、醫院、圖書館等設施，以及煤氣、自來水、公共交通系統等設施，為公民提供服務。[8]

（二）維持型服務與發展型服務

這是根據服務行政的層次標準進行的分類。維持型服務指該類服務的目的在于維持人們的基本生活，或者說，若離開這些服務，人們的生活將難以為繼。如電力、煤氣與自來水的提供，最低生活保障的給付，災區民眾的食品、衣物、住所救濟等都基于維持人們的基本生活，因而屬于維持型服務。發展型服務則是指人們基本生活得以維持的基礎上，為進一步提高民眾福利與生活水平而提供的服務，如提供圖書館、博物館以滿足人們的精神文化需要，提供體育館、休息設施以促進人們的身體健康與休閑娛樂等。

（三）收費服務與免費服務

這是根據服務行政是否直接向接受服務者收取費用進行的分類。收費服務指接受該服務的每一位公民，都須向服務提供者交納一定的費用，否則即不能得到這些服務。典型的收費服務如城市公共交通服務、供水、供電服務等等。免費服務則指公民在接受服務時并不需交納費用的服務，如城市道路的使用、接受政府的救濟、領取最低生活保障金、使用免費圖書館與博物館等等。服務行政的收費與否，并沒有一個依服務的性質而截然分開的界限，很多時候它取決于經濟發展水平與政府的政策，如博物館收費與否、城市公共交通收費與否、高速公路收費與否等等。當然，任何服務總是要耗費一定的財力，所謂的免費服務僅僅指其經費全部來自于公共資金，而不象收費服務那樣至少部分經費來自于使用者。

四、服務行政的范圍

漢斯·j·沃爾夫等人認為，行政的范圍受到人民的生活條件、國家權力和行政權力、被統治者的愿望、共同體和國家目的、科技的發展程度、行政的效率等因素的影響。[9]具體到服務行政的范圍，從該理論的首倡者福斯多夫開始，一直不曾有人作出過明確詳盡的論述。

誠然，生活于現代社會的人不可能僅依靠自己的力量有尊嚴地生存，而同時需要依賴他人、社會以及國家（政府）。但當市場經濟決定了個人、市場與政府都對個人的生存與發展承擔義務的時候，同樣作為外在的力量，政府應該在哪些范圍內向已經融入市場的個人提供服務？政府與市場各自的職能范圍如何確定？對此，法學本身是無能為力的，而經濟學中的公共產品理論則在一定意義上為我們提供了分析工具。

所謂公共產品，是指那些能夠同時提供給許多人享用，并且供給它的成本與享用它的效果，并不隨著享用人數規模的變化而變化的產品。與私人產品相比較，公共產品具有不可分割性、非競爭性和非排他性三大特征。[10]通常，公共產品一旦被生產出來，任何人都可以自由地進行消費，而不需要他人許可，從而出現了“搭便車”現象。與此同時，經濟學理論還證明，由作為公共機構而組織起來的政府提供私人產品，是缺乏效率的。這樣，行政的范圍似乎可從經濟的角度推出：政府應該并且只應該向公眾提供公共產品，而不需要也不應該涉足私人物品的生產。{⑤}

然而，公共產品理論只能一定程度上用以指導確定行政作用的范圍，而不能明確界定服務行政的范圍。首先，須由政府提供的公共產品并不都是服務性的，一些傳統的公共產品如國防的安全、治安的維護等等須運用行政權力通過秩序行政來完成，并不在服務行政范圍之內。其次，某些公共產品的提供，可能在結果上屬于服務行政，但在手段上卻屬于秩序行政。如建設一處水利設施屬于提供服務，但在手段上可能需要強制搬遷一些居民，又屬于秩序行政。再次，公共產品理論是與市場的提供能力緊密聯系在一起的，但一些政府必須提供的服務可能很難與市場聯系起來，卻又不得不由政府來提供?？梢姡M管在一般意義上我們可以說，服務行政的范圍是政府提供的公共產品中除秩序行政以外的、滿足公民的生存與發展需要，尤其是物質方面需要的公共產品。但欲明確界定服務行政具體包括哪些內容，還需進一步的論證。

作為一種新型的行政方式，服務行政經歷了從無到有、從少到多、從不受重視到受到高度重視、從政府的額外職責到政府的重要職責甚至主要職責的歷程，目前尚處于發展過程之中。因此，考察服務行政的范圍，須考慮到以下因素：1、服務行政的范圍是不斷發展變化的；2、必須考慮到一定的時代背景中一項服務對公民的重要性；3、必須考慮市場的可滿足性；4、必須考慮對工商業自由的保護；{⑥}5、必須考慮人們生活水平的提高和國家的經濟發展程度，即服務行政的范圍應隨著人們生活水平的提高和市場環境的變化而擴展。

在上述考慮之下，可以認為，服務行政的范圍不是一成不變的，由于其內容繁多，分類繁雜，欲對其一一列舉，實際上也難以做到。目前來看，至少以下事項可納入服務行政的范圍：交通方面：市內公共交通、鐵路系統、公路系統等；基本生活設施方面：供水、供電、供氣系統等；衛生方面：基本醫療系統、疾病預防體系等；教育方面：各類大中小學校，幼兒教育、特殊教育、職業教育等；社會保障方面：最低生活保障、基本住房保障、養老院、福利院、救災賑災體系等；文化設施方面：公共圖書館、文化館、博物館等；生活環境方面：環衛設施、清掃隊等。但須注意的是，為推行經濟政策而從事競爭性行業的國有企業，不應屬于服務行政范圍。

五、服務行政的方式與途徑

（一）行政機關直接提供

由行政機關直接提供是指國家通過行政機關和人員，直接向公民提供相關服務。它以行政機關為服務的具體承擔者，人們接受服務時需要與行政機關打交道，感受到的是某一服務直接來自某一具體的行政機關。行政機關直接提供的公共服務往往是單方性的服務，主要是金錢或實物給付型服務。這是由這一類型的公共服務適宜由行政機關直接提供的特性所決定的，因為實物與金錢給付型服務形式較為簡單，由行政機關直接提供也不涉及相對于其它機構的效率問題，因而沒必要再經過其它環節。

（二）通過公共設施提供

通過公共設施提供服務指政府投資建造公共設施，公民則自由免費使用該公共設施。這一提供方式的特征是：首先，公共設施由政府直接投資建造，至于建造過程中如何發包、如何建造等等則在所不問。其次，公民對該公共設施的使用是免費的。再次，公民直接任意使用政府建造的公共設施，使用之時不須與任何主體打交道，既不須與行政機關打交道，也不須與管理該設施的組織打交道。公民在接受這一形式的服務時，由于其不經過任何環節，因而所感受到的僅僅是在直接利用國家已經提供的服務，而不會感覺得在接受某一具體機關或組織提供的服務。因此，這種形式的服務不同于行政機關直接提供的服務，也不同于政府通過其他主體間接提供的服務。

（三）通過公務法人提供

公務法人原是法國行政法上的概念，是國家或地方團體認為某種公務的管理需要一定程度的獨立性和靈活性，由行政機關直接管理不妥當時，為增加管理機構的自主能力而創設的一種法人。公務法人是公法上的機構，其設立和運行規則不受規范私法人的法律如公司法的規范，而有其獨特的規則。[11]

在中國，公務法人還不是一個法律上的概念，而僅僅是學理上的概念，學者們將履行公共管理職能的事業單位、社會團體定位為公務法人，認為公務法人與其使用者之間的關系不僅僅存在民事法律關系，也存在行政法律關系。公務法人與利用者、使用者發生行政性糾紛后，應通過行政訴訟途徑來解決。[12]

通過公務法人提供公共服務是服務行政的重要方式，如醫療服務、教育服務等都是通過公務法人提供的。在公務法人的意義上考慮服務行政的提供問題，就不能不考察我國的事業單位現象。1984年《關于國務院各部門直屬事業單位編制管理的試行方法（討論稿）》規定，“凡是為國家創造或改善生產條件，從事為國民經濟、人民文化生活、增進社會福利等服務活動，不是以為國家積累資金為直接目的的單位，可定為事業單位”。隨著改革的深入與經濟的發展，事業單位性質與表現形態已經變得復雜，一些名義上的事業單位實際從事的是經營性事務，在性質和功能上已經向企業轉變，從名稱著眼，我們已經難以將事業單位和服務行政直接聯系起來。但若從“為國家創造或改善生產條件，從事為國民經濟、人民文化生活、增進社會福利等服務活動”這一要求著眼，事業單位與公務法人仍有著密切聯系。在這個意義上，我國公共服務中的很大一部分都是通過作為公務法人的事業單位提供的。

（四）通過公共企業提供

公共企業是以提供公共服務為目的的企業。它以服務公共利益為存立基礎，在設立、運營等方面遵循一定的公法規則，但總體而言，其在運行上卻按作為私法主體的企業的邏輯與規則進行運作，是企業與公共服務目標的結合。公共企業都由政府投資設立，有時由某一行政機關具體負責，但每一家公共企業在法律上都是獨立主體，而不從屬于特定的行政機關。通過公共企業提供公共服務是服務行政的重要方式之一，人們日常生活所必需的一些基本服務通常由公共企業提供的，如煤氣、電力、自來水都來自公共企業。

與一般的企業相比，公共企業往往在某一區域內實行壟斷，但同時也受到更為嚴格的管制，如價格上可能完全由政府定價，產品提供方式和標準上也受到嚴格控制。而與同為國家作為投資主體的競爭性國有企業相比，公共企業最大的特點在于以提供公共服務為直接目的，而后者則以營利為直接目的。與事業單位相比，公共企業的特點在于運行規則的不同，它在提供服務時，需要按企業的模式，出售產品并收取費用，而事業單位盡管也可能實行收費服務，但所收費用的標準卻不是象公共企業那樣直接取決于所提供的產品。

（五）通過特許由私法主體提供

服務行政是政府的職責，一般情況下，公共服務都由政府組織直接提供或通過公共性質的組織提供。但隨著社會經濟的發展，服務行政有時不再由國家或公共組織提供，而是通過國家特許的方式，由以營利為目的的私法主體在政府的規制下提供。比如政府通過BOT方式，由私人企業建立并在一定期間內經營高速公路。在通過私法主體提供公共服務的情況下，私法主體是完全以商業企業的身份，在法律規定和特許合同約定范圍內，按商業邏輯提供某一服務。事實上，從服務行政的過程來看，大部分公共服務都曾經在某一個或幾個階段是由私法主體負責的，如免費提供的公共設施在建造之時由某一私營企業承包等等。

【注釋】

[1][法]狄驥.公法的變遷[M].鄭戈.沈陽：遼海出版社，春風文藝出版社，1999.50-53.

[2]陳新民.行政法學總論[M].臺北：三民書局，1997.13.

[3][英]卡羅爾.哈洛，理查德.羅斯林.法律與行政[M].楊偉東等.北京：商務印書館，2004.55.

[4]陳新民.“服務行政”與“生存照顧”概念的原始面貌[A].陳新民：公法學札記[C].北京：中國政法大學出版社，2001.

[5]張守文.社會法論略[J].中外法學，1996，（6）.8-14.

[6]BernardSchwartz.AdministrativeLaw[M]，3rdedition.Boston：Little，BrownandCompany，1991.252.

[7]王錫鋅.正當法律程序與“最低限度的公正”——從行政程序角度的考察[J].法學評論，2002，（2）.23-29.

[8]劉井玉.行政公務研究[A].北京：中國政法大學碩士學位論文，2002.6.

[9][德]漢斯.j.沃爾夫，奧托.巴霍夫，羅爾夫.施托貝爾.行政法[M].高家偉.北京：商務印書館，2002.37.

[10]丁冰.現代西方經濟學[M].北京：中國經濟出版社，1995.23.

[11]王名揚.法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1988.49.

[12]馬懷德.公務法人問題研究[J]，中國法學，2002，（4）.40-47.

【參考文獻】

{①}“警察國家”是18世紀歐洲的一種國家形態，是由專制國家過渡到憲政（法治）國家的中間階段。關于警察國家的進一步論述，可參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年修訂6版。

{②}有關這一時期的“福利國家”與二十世紀以來盛行的“福利國家”理念的區別，可參見［英］哈耶克：《自由秩序原理（下）》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第209頁。

{③}參見《魏瑪憲法》第151條。

{④}Goldbergv.Kelly，397U.S.254，262（1970）。

{⑤}當然，由于公共產品本身的多樣性及其它的一些因素的影響，也使得公共產品并不僅僅由政府提供，其它相關機構甚至私人在一定條件下也可提供公共產品。

{⑥}工商業自由是現代社會中人們最重要的自由之一，各國法律對此多有規定。如法國在1791年大革命期間就通過法律規定，“從即將到來的4月1日開始，任何人都能夠自由地從事商業以及從事他所選擇的職業和工藝”，這一規定至今有效。法國憲法委員會在1982年的一個判決中認定，工商業自由具有憲法規定的意義，只能由法律進行限制，地方團體的公務不能侵犯工商業自由。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第487頁。

【摘要】公共行政的發展經歷了一個漫長的過程，它最初僅僅著眼于秩序行政，關注秩序的維護。然而，社會經濟的發展，要求政府必須在秩序維護之外，承擔起為公民提供公共服務的職責，服務行政由此出現。作為一種全新的行政方式，服務行政有著與傳統的秩序行政不同的內涵、性質、范圍和實現手段，它的興起對公共行政實踐與行政法學理論都產生了重大的影響。

【關鍵詞】服務行政；公共服務；行政權力；公民權利