公共行政征用行為的法律考量論文

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論文關鍵詞：行政征用公益目的程序正義司法審查

論文摘要：行政征用制度是各國出于發展社會公共事業的需要而設置的一種行政調控措施，是在城市化、工業化過程中獲取土地的主要方式。它涉及到法律調整、政府職能、公眾權利等諸多方面，涉及到廣大土地使用權人的切身利益，因此，規范行政征收工作，對于促進經濟發展，維護社會穩定具有十分重要的意義。本文在簡要分析我國目前司法和理論界有關行政征用制度的概念、特征的界定的基礎上，結合推行行政法治、保護相對人正當的合法權益，防止行政權的濫用和膨脹等問題，重新思考我國現行的司法審查制度，對目前我國構建行政征用司法救濟機制提出了一些看法。

隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經不能適應這一新形勢發展的客觀需要和依法行政、規范行政的基本要求，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查”鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執法和行政司法于一身的行政機關所實施的行政行為，其結果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關依法行政、規范行政和構建社會和諧、建設現代法治文明的正常步伐。以下就行政征用來做以論述。

一、行政征用的概念和特征

(一)行政征用的概念

行政征用是一個涉及憲法學、行政法學、民法學、物權法學等多學科的概念。按照《辭海》的解釋，征用是指國家依法將土地或其他生產資料收作公用的措施。由于征用通常由行政部門來實施，因此在行政法學上也被稱為行政征用。關于行政征用的概念，我國目前學術界主要有以下幾種觀點：

(一)廣義說。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規定取得行政管理相對人財產的單方行為。

(二)狹義說。行政征用，主要是對勞動群眾集體所有的土地進行的征用。集體土地的征用，是指國家為公共利益的需要，強制地將屬于集體經濟組織所有的土地收歸國有。

(三)公共利益說。行政征用，就行為意義而言，是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強制轉移相對人財產所有權或使用權，并給予合理補償的一種具體行政行為；而從規范這種具體行政行為的一系列規則角度看，它是一種獨立的法律制度。

(四)包含說。行政征用是行政征收的一個種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規定取得行政管理相對人財產的單方行為。這里的財產既包括不動產，又包括動產。財產性質不同，征用的法律后果也有所不同。

學界之所以形成多種觀點，是因為對行政征用的內涵和外延的理解有分歧從而導致對行政征用與公用征收、公共征用、行政征收、行政征購等概念界定模糊所致。依照我國現行法律的規定，行政征用的對象不僅包括不動產，也包括動產和勞務；既能取得不動產所有權，也可以僅取得不動產的使用權。因此，筆者認為，行政征用可以理解為是指行政主體出于公共利益的需要，依據法律、法規的規定，強制性的取得行政相對人財產所有權、使用權或勞務并給予公平合理補償的一種具體行政行為。

(二)行政征用的特征

1．主體的法定性。任何行政行為合法性的首要條件就是實施行政行為的行政主體的合法性。作為直接作用于行政相對人財產權之上的行政征用，更應當得到法律上嚴格有效的控制首先，行為主體應當具備行政主體資格，一般為行政機關或法律法規授權的組織；其次，行政權的行使必需是在行政主體法定權限范圍內，不得超越和濫用職權：再次，行政行為的內容應當合法，不僅要符合法律法規的規定，其行為的目的也必須符合立法的本意，不能曲解立法的意圖或背離法律的宗旨和原則。

2．公益目的性。由于行政征用對行政相對人財產權會產生掠奪性的后果，因此，一般情況下，行政征收不應成為一項常規性的行政行為。而”公益目的性”則是對其啟動過程中最重要的一個理由，只有為了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相對人放棄或出讓全部或一部分財產的使用權乃至所有權。因此，如果認定為公益目的，無論是為了規范征用權的行使，防止其濫用，還是出于對相對人合法權益的保護都是至關重要的。

3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行為才是合法的性質行為，任何行政行為都應當符合行政程序的基本原則。行政主體在實施行政征用的過程中，不僅應當依照程序規定來認定，也應當根據程序的要求履行相應的告知和說明，并給與相對方一定期限的發表陳述和申辯權的機會。

4．補償救濟性。這種補償救濟性體現在兩個方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主體以強制方式無償取得相對人的財產所有權，而行政征收即使是處于公益目的的需要也需給與相對人公平合理的補償。根據”公共負擔人人平等”原則，當國家犧牲無責任特定人的合法權益以滿足其他社會成員的利益需求、要破壞原有平衡利益格局時，如果不彌補少數人的損失，勢必在受損的少數人與獲益的多數人之間造成一種不平等的狀態，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。其次，行政征用作為直接作用于相對人財物權并產生損害性后果的具體行政行為，除了行政上的陳述、申辯權之外，還應當給予其司法上的救濟和保障。

二、司法審查制度概況和內容

(一)司法審查制度的概況

在我國的法律語境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學術概念，這一概念是從美國法中引進的，其理論基礎是三權分立學說。在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認為公權力的行使存在一定的特殊性，普通司法機關不得對公權力的行使進行判斷。正是在這一背景之下，法國成立了專門的獨立于普通司法系統的行政法院，判斷行政行為的合法性。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件，大陸法系國家的普通司法機關只審理普通的法律案件。

而這種審查強度和范圍上的不同，不能妨礙各國在規定司法審查制度的目的大方向上的一致性：即通過司法權對行政權的制約和監督，防止行政機關的濫用職權，促進行政機關依法行政，保障公民合法權益免受國家權力的不當侵犯。”沒有司法審查，行政法治等于一句空話，個人自由和權利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應用時可以保障個人的權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”。

(二)我國的司法審查制度

同樣的，我國的司法審查制度的設計也體現了我國政治體制以及時代與民族的觀念和意識形態的發展，體現了對公民合法財產權的保護、體現了我國依法行政的水平等。筆者將僅從技術層面來討論我國的司法審查制度，一是確定審查的主體；二是確定審查的對象。首先是審查的主體。綜觀各國的立法，司法對行政的審查一般包括合憲性審查和合法性審查兩種。合憲性審查是指由專門機關對某些行為是否違反憲法進行審查，我國目前的違憲審查主要由全國人大常委會負責；而合法性審查是指司法機關對違法行為是否合法進行的審查，其主體一般理解為各級人民法院。其次是審查的對象。按照我國現行的行政訴訟法的規定，我國的司法審查制度是以合法性審查為主，以合理性審查為輔。

三、我國現行的行政征用制度存在的幾個弊端以及現行司法審查的不足

(一)對行政主體的規定不明，導致征用權被濫用，也造成了審查的不能

我國現行立法中對于對征用權的行使遠未達到規范的程度，首當其沖的問題就是對征用主體的規定未能明確化，缺少一項專門的《行政征用法》來設定行政征用權。有時僅含糊規定”國家”為征用權主體，甚至允許以”政策”來設定征用權，由于政策制定者的多樣性。造成了任何一個行政機關都能以”國有”名義實施征用的制度漏洞。

(二)以”公益”為名的征用泛濫，何謂公益無權審查

現實中比較多見的以”公益”為名的征用的濫用包括兩種情形：一是商業目的乃至部門利益的征用行為盜用公益之名以行之；二是動輒以公益為名的隨意征用損害了廣大行政相對人的根本利益。

何謂公益目的，不僅在實體法律規定上是含糊其詞的，已有的學理解釋也僅是使用卻未做具體表述，在到底什么是公共利益、誰來認定為公益的程序設計上也法律規定或授權的權威認定和解釋，”社會公共利益”的概念都是彈性的、不確定的，不僅造成人們認識上的偏差，在缺乏相應有效的控制的情況下，也導致了行政征用權的濫用。

(三)單方強制性損害了相對方的合法權益，程序正當性無從審查

《憲法》缺乏對國家征收、征用私有財產需要經過正當程序的規定，在單行的法律中除土地征用外，大多數征用行為均無程序控制，或僅有非常簡單的規定，這種狀況與法治的進程是不相適應的。當行政行為的合法性都得不到保障時，其行為的合理性就更無需多言。當行政行為的理性得不到規制，當謹慎合理的要求得不到保證時，即使行為的初衷是出于公益目的。在權力行使的過程中也往往會造成對行政相對方不必要的損害。

(四)救濟的不合理、不到位，司法審查的內容和作用有限

被拆遷戶不僅需要得到公平對話的機會，更需要司法的最后保障。而救濟應當包含在從做出征用決定開始到確定征用范圍和對象、決定補充標準和數額的整個過程。在與力量、地位均不對等的強大的行政權面前，在尚無制度保障的情況下，征用相對人其陳述申辯的力量能有多大作用均未可知。只有充分發揮司法作為社會公平正義的最后保障的作用才是在制度上對相對方合法權益給予最大保護。

各國規定的行政征用救濟的方式主要有行政復議、行政訴訟、國家賠償訴訟三種形式。通過司法程序，一方面可以就行政征用行為提起行政訴訟和國家賠償之訴。另一方面當事人對土地、房屋等征用的補償決定不服的，也可以向人民法院提起行政訴訟。

但在我國目前，以行政訴訟解決行政征用糾紛有著其自身無法克服的局限性和不徹底性。包括對規范性文件的審查的，對政策性征用行為的審查均受到體制的限制，對公益訴訟的規定的尚未完善，對國家賠償的標準定位過低等問題，當事人合法權益無法得到法律最有效的保護。因此，加強對行政征用制度的司法審查就更加具有理論和現實意義。

四、完善對行政征收的司法審查，加強我國現行的司法審查制度對行政征用的干預

(一)擴大司法審查的范圍

“行政征用的救濟制度是公民的權利和利益受到行政機關侵害時或可能受到侵害時的防衛手段和申訴途徑。”只有對行政征用行為的審查全部納入到司法審查的范圍內，司法才能發揮對行政權的監督和制約作用。

(二)完善立法，確認行政征用權的實施主體

由于立法層面上專門的《行政征用法》的缺位，從而造成對實施行政征用的主體是否適格的認定的困難，但可以肯定的是，作為對行政相對人財產權利影響甚大的行政征收行為絕不是任何一個行政機關都能實施的，它必須具備法律的明確規定或者授權，因此，應當盡快將相關問題提上立法日程，從法律層面上明確行政征收權的實施主體，便于司法機關對主體資質的審查。

(三)立法界定公益目的，并確認司法機關對公益目的的認定權

第一，有鑒于我國以往立法中對”公共利益”界定的模糊，應在立法上采用列舉式與概括式相結合的辦法對公共利益作出相對明確的規定。政府基于公共利益的需要實施征收、征用時，要進行利益衡量，在公益占絕對優勢且具有必要性時才能征收、征用私有財產，以防止征收、征用權的濫用，最大限度地保護公民的私有財產權。結合我國的實際情況，可以由全國人民代表大會常務委員會對公共利益進行立法解釋。首先明確它的內涵，然后，再對其范圍進行列舉式的明確界定。

第二，結合效率和公平的考量，必需有一個相對中立的、各方信任的主體來界定。如果以立法的方式界定，無論是從學術理論層面的缺位還是技術操作層面的過于原則性、滯后性以及難以操作性來考慮都存在難度；如果以行政認定的方式，又易流于形式，有失公正；如果以公眾投票的方式，不僅難以保證時效性和真實性，也不完全符合當下的國情。

權衡之下，確定司法機關為公益目的的認定機關無疑是最佳的選擇。司法機關也許不具備認定公益目的的經濟學、政治學的理論，但司法可以審查認定”公益目的”的依據是否合法、認定的程序是否公正、認定的理由是否充分以及各方面的數據是否足以采信等。如果司法機關都不能采信公益目的的說辭，那么又怎么能讓權益相關的利益關系人信服，其合法財產權被強制剝奪是為了公益的需要?因此，由法院根據法律規定來最終裁決最有利于維護社會的公平和正義。公務員之家

(四)完善司法對征用程序的審查

任何一個行政行為的生成都有一套嚴格的行政程序，要完善司法機關對征用程序的審查，首先仍然是要加強行政征用的程序立法，明確規定從立項、調查、決定乃至實施的全過程，賦予相對人充分的知情人、參與權以及救濟權，以程序的正義來維護實體的正義。

(五)加強司法對征用行為合理性的審查

行政征用行為一旦實施會對相對人合法財產權益造成損害性的后果，有時候這種損害后果的發生甚至是無法逆轉無法彌補的，因此，當審查認為行政行為的作出過程中，行政主體自由裁量權的行使已經明顯超出了合理目的和程度的界限，會造成相對方不必要的損失。

(六)進一步完善司法救濟的途徑。

司法是社會正義的最后保障。建立配套的、完善的司法救濟途徑是對人們利益進行保護的一道最后的防線。對待行政征用中出現的問題，司法機關應該考慮司法的作為問題，進一步完善行政征用中的司法救濟。在征地補償救濟中，應擴大行政復議、行政訴訟和國家賠償的范圍，完善行政復議、行政訴訟的程序及其裁判種類與適用條件，重構國家賠償的歸責原則，提高國家賠償的標準等等，為私有財產權的保護提供更大的空間，設計有效的措施，增強保護的力度與實效；行政征用訴訟中涉及民事權益的爭議，由于行政案件不適用調解原則的限制，在當事人不愿意提起民事訴訟的情況下，其合法權益不能得到法律最有效的保護。

當然，我們考察中外司法審查制度進而理順我國行政行為司法審查及其法律監督中的相互關系，從而謀求我國行政行為司法審查制度的科學設計，真正賦予人民法院依法審查被訴具體行政行為及其所依據的規范性文件合法性的司法職權，僅僅局限于本文的視角范疇還是遠遠不夠的。它至少還有賴于國家整個司法壁壘資源配置工程的成功推進，尤其離不開人民法院司法體制、審判組織、法官職責以及審判方式等方面的改革與完善，更有賴于國家憲法典最終的司法化。這樣的制度安排與我國的審判制度有關，也是由征用行為的特殊性決定的，因此，筆者認為，在這里可以通過最高人民法院司法解釋的辦法，允許對這類案件進行調解，以維護公民的民事權益，以切實維護行政征用相對人合法的財產權利，賦予其實實在在的民主權利。