行政訴訟責任分配規則研究

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一、行政訴訟證明責任的內涵

（一）有關證明責任含義的三種學說

目前來看，占據主導地位的是證明責任的雙重含義說，即認為證明責任是當事人行為責任和風險責任的結合。

（二）證明責任分配的意義

由于證明責任從本質上說是一種風險責任，負有證明責任的當事人需要在案件事實真偽不明時承擔敗訴的風險，因此，證明責任的分配就具有非常重要的意義。對于證明責任分配的實質，德國學者漢斯•普維庭教授在《德國現代證明責任問題研究》一文中，對案件事實處于真偽不明狀態下的證明責任，遞進提出三個問題：第一，法官有沒有必須裁判的義務。第二，如果有此義務，那么應以何種方式進行裁判？第三，法官在判決中將真偽不明情況下產生的訴訟上風險分配給一方當事人承擔的標準是什么？目前，法學界對關于第二、第三階段的設題的回答尚未形成一致意見，但對第一階段設題的回答則基本達成共識：在案件事實真偽不明的狀態下，法官仍然負有裁判的義務，不得以事實不清為由，拒絕對本案作出裁判。“由此，法官必須要將真偽不明的事實擬制成‘真’或‘偽’然后做出裁判，其結果是，必然有一方要承擔不利的后果，而為了實現公平﹑正義，以及現代要求的效率的法律價值，究竟應當由誰來承擔這種不利的后果？”[1]探討證明責任分配規則的根本目的就是為了解決上述問題，不僅通過規則確定由誰來承擔敗訴的風險，也要解釋這種風險負擔的理由，據此驗證這種規則的確立是理性并符合法律正義的要求。由于訴訟程序的形式與性質存在差異，從而使證明責任的承擔者也有所不同。對于證明責任的分配依據要綜合考慮各種因素，科學加以設定。

二、設定行政訴訟證明責任分配規則的考量因素

從訴訟發展史中可以看到，行政訴訟制度基本上都是由民事訴訟制度源起而另行發展的。許多國家至今不存在專門的行訴制度，只是針對行政訴訟的特性作出一些特別法律規定，在這些特殊規定之外仍然參照適用民事訴訟法的相關內容。我國行政訴訟制度發展同樣如此。因此，民事訴訟法中對證明責任分配的相關規定必然會對行政訴訟證明責任分配存在一定程度的影響。在民事訴訟中，證明責任分配的一般原則是“誰主張、誰舉證”，只是在某些侵權案件中證明責任分配倒置。在行政訴訟中，英德法日等國家采用的是與民事訴訟法一致的舉證責任分配規則。而在我國基本奉行的則是由被告對被訴具體行政行為的合法性負舉證責任。由此可見，我國行政訴訟法并沒有完全采納民事訴訟的證明責任分配模式，而是根據行政訴訟的性質和特點，確立其自身特有的模式。在設立行政訴訟證明責任分配依據時，主要考慮以下因素：

（一）行政訴訟的價值取向與證明責任的分配

保護相對人基本人權、控制行政權，實現法的正義是行政訴訟制度設立的最高價值目標。這一價值取向無疑會對證明責任的分配起到決定性的影響，對作出行政行為的主體提出更高的證明責任要求。首先，對于引發行政行為的事實以及行政行為合法性的事實，行政主體都必須要承擔相應的證明責任。即行政主體必須要對其侵害相對人權益和拒絕或撤回授益的行政行為的合法性承擔權力成立或妨害、消滅要件的證明責任。此外，在具體案件中，當按照一般的證明責任分配標準進行承擔會明顯給相對人造成不公時，行政主體也需要承擔證明責任。將這種風險責任分配給行政主體，充分體現了行政訴訟對相對人權利的保障。

（二）行政訴訟的性質與證明責任的分配

一切權力都有易于被濫用的傾向，現代行政權力的擴張更是讓人警惕，必須要通過制衡來加以控制，行政訴訟即是通過司法權對行政權進行制約和監督的一種最直接最有效的途徑。這種制約主要是經由行政訴訟對行政程序合法性的事后審查而實現。行政程序是行政機關認定事實、適用法律作出行政決定的過程，由于行政程序與行政訴訟中主要案件事實基本一致，因此對事實的證明責任也應當是共同的，行政實體法和程序法證明責任的分配也應當成為行政訴訟中證明責任分配的實體法依據。行政訴訟要解決的實體問題，是審查具體行政行為是否合法，從職權與職責統一、權利與義務相應的要求考慮，作出該具體行政行為的行政機關理所當然地有責任提供證據，證明其行為的合法性。“這一方面是行政公正原則的應有之義，另一方面則是行政訴訟特殊性的內在要求，不可能像要求在民事法律關系中居于平等地位的民事訴訟原、被告雙方那樣實行舉證責任對等，由雙方承擔。否則，實際上便無法保證雙方在行政訴訟中的法律地位的平等。”[2]

（三）當事人取證的可能性與證明責任的分配

在證明責任分配機制設定的過程中，為實現訴訟的公正，必須要考慮到雙方當事人訴訟手段和能力的差異，盡可能使雙方在訴訟中能獲得平等的訴訟地位。首先要考量的即是雙方證明能力的強弱。一般情況下，由證明能力相對較強的一方承擔主要的證明責任，而由證明能力處于弱勢地位的另一方當事人則承擔相對次要的證明責任。這樣的分配原則無疑較為符合公平正義的基本價值理念。那么在司法實踐中，對于證明能力強弱的認定也需要一套標準，法官主要應從下面兩個方面加以考察：首先，雙方當事人對于證據獲得難易程度的判定，即哪一方更容易在事實上掌控證據。其次要對舉證的難易程度進行判定，根據案件事實的性質由法官裁定，讓更容易實現舉證的一方當事人承擔相應的證明責任。

三、行政訴訟證明責任分配的規則———以法律要件說為切入點

（一）現行立法中的行政訴訟證明責任分配

行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”這在立法上確立了由被告負舉證責任的證明責任分配規則。此外，最高院也通過一系列司法解釋確立某些特殊情況下原告的證明責任。這些規定在一定程度上已建立了證明責任分配的成文法基礎，但是卻失之于粗疏，在實踐中操作性不強。對于行政訴訟證明責任的分配問題很明顯仍有很大的缺省，單純以當事人的身份作為證明責任分配的依據，遠遠不能滿足司法審判的實際需要。而證明責任分配關系到訴訟雙方當事人的權利和地位，在一定意義上主導著訴訟的進行，對當事人影響至深。“適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內容。”[3]實踐中最佳的路徑是對現有的成文法規則進行進一步的補充和完善，使之更有操作性。雖然有學者批評：“企圖用一兩條規則或者幾條規則來劃定舉證責任界線的想法，是‘形式主義法學’思維方式的產物。我國《行政訴訟法》關于舉證責任的規定，明顯帶有同樣的痕跡。”[4]，但是對規則的探討仍將繼續，因為這直接關系到在司法實踐中如何合理地分配當事人之間的證明責任。

（二）法律要件理論視角下的行政訴訟證明責任分配規則

在現代法學理論中，涉及證明責任分配的學說為數不少。在林林總總的理論和學說中，德國民訴法學家羅森伯格法律要件說中的特別要件說，對我國行政訴訟證明責任的分配大有可借鑒之處。在特別要件說里“，把實體法上有關權利發生、變更或消滅分為特別要件與一般要件。認為主張法律關系的當事人就該法律關系發生、變更、消滅的特別要件的事實存在負舉證責任，而關于該法律關系發生、變更、消滅的一般要件不負舉證責任。如果對方當事人主張法律關系發生、變更、消滅的一般要件欠缺的，由該方當事人負舉證責任”[5]。在法的一般理論上分析，所謂行政法律關系其實就是行政機關與行政相對人之間權利發生、變更或消滅的法律關系。從這點來看，特別要件說對于在行政訴訟法中確立相關證據規則很有啟發，值得深入研究和探討。當然同時也要看到，任何理論都不是完美的，也不能完全照搬。特別要件說也不例外，很多學者指出其也存在比較明顯的缺陷，譬如過于形式化，僅僅著眼于制定法對權利規定的形式要件，卻沒有考慮到公平正義的價值理念在證明責任分配中的體現。因此在這種情況下，除了這些基本分配原則之外，還需要考慮引入一些特殊的分配規則。具體而言，行政訴訟中的證明責任分配規則，至少應當包括以下幾個方面的內容：1.訴訟的提起，要求原告應首先負推進的責任，也就是由原告首先負起證明其起訴符合法律規定的相應的程序要件，否則，就無法引起下一步訴訟進程的發生。根據最高法《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第27條第一項的規定，原告應當承擔證明起訴符合法定條件的舉證責任(但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外)。具體來講，要求相對人在起訴時應當提供對下列事項的證明：（1）有具體行政行為發生并存在的有關證據。（2）有具體行政行為侵犯其合法權益的事實證據。（3）指向明確的被告。（4）符合法院主管和管轄的規定。2.在訴訟引發后，請求權人承擔權利形成要件的證明責任，請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任[6]。這通常被視為行政訴訟證明責任分配的一般性規則，類似于民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”原則，但由于行政訴訟的特殊屬性，使得其具體內容與民事訴訟有很大不同。圍繞著具體行政行為性質的不同，對于證明責任的分配也呈現出不同的結果。（1）在作為行政行為中，可分為依職權與依申請兩大類行政行為進行分析。依職權行政行為是由行政主體積極主動的行使權力影響行政相對人的權利義務，因此，行政主體必須對其做出的不利行政相對人的行為提供相應的證據資料，在隨后的行政訴訟中，也必然應當由行政主體對被訴行政行為的合法性承擔證明責任。而在依申請行政行為中，行政主體相對于行政相對人來說，處于被動的地位，因此，在因行政主體拒絕相對人申請引發的行政訴訟中，由行政相對人負責證明自己的申請符合法定條件應當是合情合法的規定。（2）在不作為行政行為中，因為沒有具體的行政過程，所以，無論是程序不作為還是事實不作為，行政相對人都是形成權利的一方。因此，在程序不作為中，原告只需證明其已經向被告提出申請；在實體不作為中，原告則除要證明自己已提出申請外，還需證明申請符合法律規定的要件。在此情形下，被告需承擔對拒絕實體作為的例外事實的證明。（3）在行政賠償案件中，基本上遵循了民事訴訟法中“誰主張、誰舉證”的證明責任分配規則。由被告承擔具體行政行為合法性事實的證明，而原告則要對損害事實以及因果關系事實承擔證明責任。3.法官的自由裁量由于案件的證明問題錯綜復雜，同時伴隨社會的發展，各種新型糾紛又不斷涌現，在這種背景下，單純依靠現有實體法和司法解釋等成文法規則，并不能完全解決證明責任的分配問題，但根據證明責任分配制度的首要理論，即法官不能拒絕做出裁判，所以有必要在一定條件下賦予法官對證明責任分配的自由裁量權。此種自由裁量主要是在無法確定證明責任承擔時，由法官根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素來確定證明責任的分擔。

四、結語

綜上所述，行政訴訟中有關證明責任的分配始終是一個重要而又復雜的問題，它與行政訴訟價值目標的最終實現直接相關。法律要件說由于其內在的合理性，可以從私法領域擴展到行政訴訟中，將行政訴訟證明責任分配的規則依照法律要件理論在立法上一一加以制定將是一條可行的路徑，當然，這項工作任重而道遠，也許無法在短期內加以實現。因此，為了在司法實踐中能讓法院更好地掌握分配的規則，權衡的做法即是優先以司法解釋的形式對被告證明合法性理論作出例外規定。

本文作者：沈亞萍工作單位：東莞理工學院