西方法治思想對(duì)行政法的影響

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一、戴西《英憲精義》中的法治思想

（一）議會(huì)主權(quán)

議會(huì)主權(quán)嚴(yán)格來說不能算是一種法治思想，而是一種政治理念。議會(huì)主權(quán)包括三層含義，一是議會(huì)有制定或者廢除任何法律的權(quán)利，二是任何人或者團(tuán)體組織都無權(quán)推翻議會(huì)通過的法案，三是議會(huì)的權(quán)力及于國家領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切事務(wù)。這種觀點(diǎn)與孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說是截然不同的，其缺少對(duì)權(quán)力的限制，但確是基于一定的歷史條件的較為合理的設(shè)計(jì)。當(dāng)時(shí)的英國，在反對(duì)封建君主專制的過程中，議會(huì)站在了司法機(jī)關(guān)一方，和民眾一起反對(duì)封建的君主專制統(tǒng)治，贏得了人民的信任，從而確立了君主立憲政體。這種政體下的議會(huì)天然地親近民眾，因此為民眾所接受。不僅如此，英國當(dāng)時(shí)自由主義思想盛行，政府奉行“管得少的政府才是好政府”的政策，議會(huì)的權(quán)力并沒有擴(kuò)張。在司法領(lǐng)域，法院具有絕對(duì)的權(quán)威，甚至憲法的基本原則也來源于法院的判決。議會(huì)雖然可以頒布法律，但如果違背過往判例中的原則也不會(huì)被適用。因此，基于這種生態(tài)的議會(huì)主權(quán)具有它的合理性。然而隨著英國社會(huì)的發(fā)展以及議會(huì)權(quán)力的不斷擴(kuò)張，議會(huì)和司法機(jī)關(guān)的關(guān)系趨于緊張，公共權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵蝕也愈發(fā)嚴(yán)重，導(dǎo)致議會(huì)主權(quán)只能成為一種理想，與以往的制度設(shè)計(jì)背道而馳［1］。

（二）法治三原則

1.法律至上法律至上其實(shí)是一個(gè)中世紀(jì)就存在的概念，那時(shí)候有主張認(rèn)為統(tǒng)治世界的是法或者上帝的旨意，而戴西這里的法指的是英國的判例法，即實(shí)在法。法律至上的第一層含義是對(duì)民眾而言，“法無禁止即自由”。行為就算實(shí)質(zhì)違法，如果沒有經(jīng)過普通法院的普通程序的審判，依然是不能對(duì)其施加處罰的，以此來對(duì)抗武斷、專橫的人治。第二層含義是對(duì)行政機(jī)關(guān)來說，“法無授權(quán)不可為”。戴西認(rèn)為人的基本權(quán)利例如生命、自由、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，行政機(jī)關(guān)是不能自己主動(dòng)采取行動(dòng)加以剝奪和處罰的。只有通過普通法院，按照普通法院的程序判決之后確認(rèn)某人違法，才有權(quán)行動(dòng)。當(dāng)然，法院判決受法律的制約也應(yīng)當(dāng)是法律至上原則的應(yīng)有之義，但是由于英國存在的判例法傳統(tǒng)，司法機(jī)關(guān)的判決受到先前判例的制約，法院的自由裁量空間并不大。而行政機(jī)關(guān)本身就擁有自由裁量權(quán)，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)的行為很容易產(chǎn)生“任意”和“武斷”，需要重點(diǎn)提防。2.法律面前人人平等這一原則現(xiàn)在看來具有普遍性，而戴西則將它視作英國法律制度中所獨(dú)有的特征。主要原因在于，這里的法律僅指英國的普通法。英國的普通法是英國的私法，它是調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的國內(nèi)法，而不平等主體之間例如公職人員與普通民眾之間的法律關(guān)系，按照英國法律的規(guī)定，也必須一律使用普通法。甚至公職人員的職務(wù)越權(quán)行為，也是由作為私法的普通法加以規(guī)制。除此之外的士兵和教士犯法，不僅要受到軍法和教會(huì)法的規(guī)制，還要受普通法院的管轄，充分體現(xiàn)了英國法在適用上的平等［2］。這種特征主要來自于同大陸法系國家，尤其是與法國的對(duì)比。法國存在行政法院，普通法院是無法對(duì)行政違法行為做任何干涉的，但這樣帶來的結(jié)果是公職人員所受處罰較輕或者用錢免于處罰，違背了法律面前人人平等原則。戴西認(rèn)為法國的行政法院的存在使得公法凌駕于司法之上，破壞了司法的至上性，導(dǎo)致了權(quán)利的“任意”與“武斷”，從而毀壞了法治［3］。3.司法獨(dú)立與司法救濟(jì)戴西十分重視司法在保障公民權(quán)利上的作用，他指出“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”。而要實(shí)現(xiàn)權(quán)利的有效救濟(jì)就必須要保證司法的獨(dú)立運(yùn)作，這樣的主張與之前的議會(huì)主權(quán)的思想是否存在沖突？既然權(quán)利來自議會(huì)，怎么可能又存在獨(dú)立于議會(huì)存在的機(jī)構(gòu)呢？其實(shí)，議會(huì)主權(quán)和司法獨(dú)立都是在強(qiáng)調(diào)“法律主治”，即法治的思想。這兩個(gè)制度的設(shè)計(jì)的理論基礎(chǔ)都是“個(gè)人權(quán)利是憲法的淵源”，它們都基于英國當(dāng)時(shí)的歷史和社會(huì)現(xiàn)實(shí)。在英國，不存在成文的憲法原則。戴西指出這些不成文的憲法原則無非是司法判決的結(jié)果，而不是它的淵源或者依據(jù)。正是人民權(quán)利創(chuàng)造了憲法，而不是有憲法才有人民權(quán)利。議會(huì)主權(quán)的意思是議會(huì)代表人民行使權(quán)利，制定法律。如果從程序上來看，一部廢除公民自己權(quán)利的法律是可以被通過的。但是進(jìn)入司法領(lǐng)域，由于與判例相悖，它可能永遠(yuǎn)都不會(huì)被引用，因此不具有實(shí)際的影響力。當(dāng)然這里的前提是司法不受其他機(jī)關(guān)的干涉，能夠以其自身的邏輯運(yùn)行，因此司法獨(dú)立必須被確立為英國法治的一項(xiàng)基本原則。

二、詹寧斯對(duì)戴西法治思想的批判與發(fā)展

（一）行政自由裁量不違反法治

在行政自由裁量和法治的問題上，戴西認(rèn)為行政自由裁量具有“武斷”和“任意”的特點(diǎn)，是會(huì)毀壞法治的。因?yàn)榉墒跈?quán)之下的行為，在自由裁量的范圍內(nèi)，脫離了司法的監(jiān)督，因此最好完全排除行政自由裁量。但是詹寧斯對(duì)此提出了批評(píng)，他認(rèn)為問題的關(guān)鍵在于如何協(xié)調(diào)行政自由裁量和法治的關(guān)系，如何將行政自由裁量引入法治的軌道上來。與其說戴西是要求從形式上直接避免法治被破壞，詹寧斯則是從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面著手規(guī)范自由裁量行為。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來的是壟斷和貧富差距的逐漸拉大，政府的作用不可忽視，因此強(qiáng)化政府的職能是社會(huì)治理的需要。戴西在后來也看到了國家行政機(jī)關(guān)權(quán)力擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)，但是他對(duì)此感覺到的是無奈，他沒有認(rèn)清當(dāng)時(shí)自由主義盛行的國情已經(jīng)發(fā)生了改變，而一味限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)顯然是錯(cuò)誤的做法。其次，政府的權(quán)利應(yīng)當(dāng)由良法規(guī)定，而良法的立法過程必須由民眾參與，監(jiān)督立法機(jī)關(guān)的法律制定過程，從而避免政府通過法律強(qiáng)化自身權(quán)力行為的發(fā)生，將自有裁量權(quán)的范圍控制在合理的范圍內(nèi)。行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為要受到司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，越權(quán)行為無效，合法但不合理的行為依然需要受到審查［4］。

（二）普通法院統(tǒng)一管轄有失偏頗

戴西認(rèn)為英國的案件應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由普通法法院管轄，這是法律面前人人平等原則的體現(xiàn)。只有讓公職人員和普通公眾適用同樣的法律、同樣的法院、同樣的訴訟程序、才可以保障法律適用上的平等。普通法院統(tǒng)一管轄是和法國的行政法院模式相對(duì)的一種模式，法國將公職人員之間的糾紛適用行政法規(guī)制，但戴西認(rèn)為行政法的適用會(huì)造成法律適用實(shí)際上的不平等。但是，詹寧斯認(rèn)為這種做法現(xiàn)階段是有失偏頗的，不能因?yàn)楣毴藛T適用行政法可能帶來法律適用上的不平等就排除行政法的適用。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)之間的問題或者行政機(jī)關(guān)和私人之間的事情和完全的私人之間的糾紛是不同的，區(qū)分對(duì)待具有合理性。最主要的問題不是是否應(yīng)該由統(tǒng)一的法院管轄，而是怎樣可以協(xié)調(diào)普通法和行政法的適用。其實(shí)英國沒有行政法也是有其歷史傳統(tǒng)的，光榮革命后，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利一直是被嚴(yán)格限制的。但是也應(yīng)當(dāng)看到英國社會(huì)的變化，承認(rèn)政府的積極作用，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待［5］。

三、西方法治思想對(duì)行政法具有深遠(yuǎn)影響

詹寧斯繼承了戴西的法治思想，但同時(shí)也承認(rèn)戴西所具有的時(shí)代局限性，因此結(jié)合英國當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，提出了一些新的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)極大地豐富和發(fā)展了戴西的法治思想，形成了一個(gè)較為完整的法治思想體系。該法治思想的核心是對(duì)公共權(quán)力的規(guī)范與控制，對(duì)當(dāng)下行政法的發(fā)展具有重大影響。概括來說，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）行政法的本質(zhì)是控權(quán)法

戴西法治思想的一個(gè)很重要的內(nèi)容在于對(duì)行政權(quán)力的控制，他認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為也應(yīng)當(dāng)由普通法院管轄，以此杜絕他們享有的特權(quán)。除此之外戴西還認(rèn)為行政自由裁量具有武斷和任意的特征，應(yīng)當(dāng)盡可能被排除。我國目前雖然采用的普通法院統(tǒng)一管轄的形式，但是訴訟依據(jù)的法律和程序有所不同。需要明確的是，就算行政法與普通法有所差別，實(shí)體上和程序上也都應(yīng)當(dāng)比普通法更加嚴(yán)格。關(guān)于行政法的定義，學(xué)界存在較大分歧。從我國的實(shí)際來看，行政法既包括管理行政機(jī)關(guān)的法，也包括管理公眾的法，還包括訴訟程序法。狹義來看，行政法應(yīng)當(dāng)是針對(duì)行政行為的一種規(guī)范，規(guī)定行政機(jī)關(guān)哪些需要作為、如何作為以及不作為或者亂作為需要承擔(dān)的法律責(zé)任。但是從廣義來看，它可以是包含一方主體是行政機(jī)關(guān)的所有法。如果從行政法的立法目的來看，行政法應(yīng)當(dāng)是控權(quán)法，根本目的就是為了防止行政機(jī)關(guān)的權(quán)力越界，為私權(quán)利提供救濟(jì)。否則例如在社會(huì)管理、市場(chǎng)調(diào)節(jié)中既然普通法可以規(guī)則，為何需要制定特別的行政法？其實(shí)制定行政法正是由于普通法———例如民事訴訟法對(duì)行政機(jī)關(guān)的約束強(qiáng)度不夠。如果將其視為普通主體，結(jié)果會(huì)明顯不合理，因此有必要專門制定行政法來解決。那么面對(duì)我國的現(xiàn)實(shí)情況，如何界定行政法的范圍顯得至關(guān)重要。筆者認(rèn)為行政訴訟法以外的其他法可以被歸到社會(huì)法或者經(jīng)濟(jì)法之中，以解決現(xiàn)實(shí)中行政法體系混亂的問題。

（二）公共利益與個(gè)人權(quán)利相協(xié)調(diào)是行政法的內(nèi)在邏輯

行政法是控權(quán)法與公共利益與個(gè)人權(quán)利相協(xié)調(diào)的內(nèi)在邏輯并不矛盾。依據(jù)《社會(huì)契約論》中的觀點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力是由私權(quán)利授予的，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的限制，以避免公權(quán)力的濫用對(duì)私權(quán)利造成不必要的侵害。但是應(yīng)當(dāng)如何對(duì)其進(jìn)行控制，就需要通過公共利益與個(gè)人權(quán)利協(xié)調(diào)原則來解決。現(xiàn)行政法中的政府信息公開制度、行政復(fù)議和行政訴訟制度以及行政許可和行政處罰中的聽證制度都是對(duì)行政機(jī)關(guān)的控制，而它們的核心思想就是利益衡量。行政機(jī)關(guān)的依職權(quán)的行為具有專業(yè)性，普通民眾對(duì)此只有知情權(quán)和部分的參與權(quán)，最終的決定權(quán)掌握在行政機(jī)關(guān)的手里。行政自由裁量是必須賦予給行政機(jī)關(guān)的，雖然如今國家已經(jīng)明確了市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，但政府的宏觀調(diào)控面對(duì)重大金融風(fēng)險(xiǎn)以及突發(fā)性災(zāi)害上的作用依然明顯。其次，微觀來說，服務(wù)型政府的建設(shè)也需要政府的積極作為，為中小型企業(yè)創(chuàng)造良好的營商環(huán)境。因此總的來說當(dāng)下的中國，雖然行政法應(yīng)當(dāng)是控權(quán)法，但實(shí)際上必須給予行政機(jī)關(guān)足夠的行政職權(quán)。而為了達(dá)到控權(quán)的目的，可以通過其他的制度安排加以解決，而不是一味地縮小行政機(jī)關(guān)的權(quán)利［6］。戴西強(qiáng)調(diào)有權(quán)利必須有救濟(jì)，因此我國建立起了行政復(fù)議和行政訴訟制度，甚至還有中國特色的信訪制度。這些無疑不是對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)力的限制，同時(shí)也是對(duì)私權(quán)利的保障。行政立法時(shí)，立法涉及的內(nèi)容被嚴(yán)格限制，而且需要備案。行政執(zhí)法過程要全程記錄，要公開透明，給當(dāng)事人申辯的機(jī)會(huì)。不服行政行為時(shí)，也為行政相對(duì)人配備了一系列救濟(jì)機(jī)制。可以說中國目前的行政法的設(shè)計(jì)大體上是符合利益衡量原則的。但是實(shí)踐也出現(xiàn)了一系列的問題，比如：對(duì)抽象行政行為的審查存在限制，范圍過窄；政府信息公開條例執(zhí)行不力；以及中央行政立法授權(quán)不明，地方隨意立法；行政立法龐雜等問題。這些無疑會(huì)成為損害公民權(quán)利的隱患，需要本著利益協(xié)調(diào)的原則逐一加以解決，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行［7］。

（三）完善司法審查制度勢(shì)在必行

憲法原則是司法判決的結(jié)果，戴西如是說。不同于英國的判例法國情，我國采取的是在成文的憲法中規(guī)定公民權(quán)利的形式將已有的公民權(quán)利加以固定。而法治并不僅僅是紙面上的東西，單單依靠一部成文憲法是不可能有效地保護(hù)已有的公民權(quán)利的，因此憲政的施行顯得尤為重要。關(guān)于如何施行憲政，不同的國家有不同的方式，有的采取憲法法院的方式，有的由立法機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督的權(quán)利，還有的設(shè)置了專門的機(jī)構(gòu)解決這一問題。但是哪一種方式更適合中國，或者可以是幾種制度的結(jié)合更有力還有待討論［8］。目前的現(xiàn)實(shí)是我國沒有憲法法院，也沒有設(shè)立專門的機(jī)關(guān)審查是否違憲。因此除了行政機(jī)關(guān)之外就只有人大和司法機(jī)關(guān)。人大是法律的制定機(jī)關(guān)，如果由它來監(jiān)督憲法的施行理論上可行，但實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)過重，因?yàn)樗回?fù)責(zé)法律的執(zhí)行。因此目前立法機(jī)關(guān)能做的就是對(duì)備案的法律法規(guī)進(jìn)行違憲審查。然而，這一切都只是形式意義上的法治。憲法的好壞、憲法能否切實(shí)保護(hù)公民的權(quán)利，都需要通過司法給出最終的答案。當(dāng)然憲法也不應(yīng)該是直接可訴的，否則其他的部門法將被廢棄，應(yīng)當(dāng)加上用盡其他現(xiàn)有法律的限制性條件。當(dāng)確立了司法機(jī)關(guān)的司法審查的地位后，對(duì)行政機(jī)關(guān)的哪些方面的行為需要介入司法審查還需要進(jìn)一步加以明確。目前具體行政行為都是可訴的，針對(duì)我國最高行政機(jī)關(guān)———國務(wù)院，筆者認(rèn)為理論上應(yīng)當(dāng)是可訴的，可以由國務(wù)院內(nèi)部選派專門的訴訟代理人代理國務(wù)院參加訴訟。針對(duì)抽象行政行為的審查，目前僅針對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件，筆者認(rèn)為范圍過窄。原則上可能違憲的法律都可以提請(qǐng)審查，對(duì)此需要加以完善。縱觀以戴雪和詹寧斯為代表的西方法治思想的發(fā)展，議會(huì)主權(quán)思想、法律至上原則是對(duì)行政立法權(quán)的控制；法律面前人人平等原則是對(duì)行政執(zhí)法權(quán)的規(guī)范；司法獨(dú)立和司法救濟(jì)原則是對(duì)行政立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督。除此之外，行政自由裁量是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，協(xié)調(diào)普通法和行政法的管轄范圍是對(duì)他國經(jīng)驗(yàn)的借鑒。因此，該思想體系既深植于英國的社會(huì)實(shí)踐，同時(shí)又具有全球化的視野，其對(duì)于行政法的影響不僅體現(xiàn)在當(dāng)下，更是持久而深遠(yuǎn)的。

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作者：戴琦遇 單位：上海政法學(xué)院