行政壟斷立法探析論文

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[摘要]反壟斷法在國外被稱為“經濟憲法”，在維護一國市場秩序方面起著至關重要的作用。眾望所歸，8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了《中華人民共和國反壟斷法》，這一天，距離該法草案正式被列入立法議程時隔十三年零三個月，距離當年的國務院法制局成立反壟斷法起草小組時隔二十年。究其原因，反壟斷法難產了近20年,其主要原因還在于在“行政壟斷”這個問題上，爭議不斷。本文擬就法案的出臺前的數次修改，最終排除萬難首次對規制行政壟斷進行了較為明確的規定進行肯定，也對目前規制行政壟斷的不足進行些許評議。

[關鍵詞]行政壟斷反壟斷執法機構法律責任行業監管法

在市場經濟國家的法律制度中，反壟斷法占有極其重要的地位，是維護市場經濟自由、公平競爭秩序的基本的法律制度,因其重要性，美國稱之為自由企業的大憲章，德國稱之為經濟憲法，而日本則稱之為經濟法的核心。在我國建設社會主義市場經濟的目標下，反壟斷法的作用當然也是不言自明的。禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制經營者集中的等經濟壟斷已在世界范圍內確立了其反壟斷法律制度的三大支柱地位，在我國反壟斷法的起草過程中，這些內容基本不存在爭議。那么反壟斷法為何難產了近二十年？究其原因，怎么啃“行政壟斷”這塊硬骨頭，一直是反壟斷法是否拿得到“準生證”的順利出臺的關鍵因素之一。筆者對我國反壟斷法最終確立規制行政壟斷的相關規定深表贊同。

一、規制行政壟斷成為反壟斷立法爭議焦點

所謂行政性壟斷，是指政府及其所屬部門以及法律、法規授予公共管理職權的組織濫用行政權力，排斥、扭曲、限制或排除企業間競爭的違法行為。它分為大家都熟知的地區壟斷和部門壟斷兩大類。針對我國當前狀態下是否應當規制行政壟斷行為，各界人士對此有不同的認識。

1.反方意見

規制行政性壟斷條款遲遲不能達成共識，主要是一些持反對意見者認為，我們國家是公有制國家，理應對關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及專營專賣行業予以特殊保護，使得國有大企業可以提升企業的競爭力，保證管理水平，防范生產事故并最終提升國家的經濟競爭力，而反壟斷法一旦對行政性壟斷進行規制，將必然影響我國的經濟安全。

2.正方意見

競爭法專家王曉曄曾對行政壟斷問題進行過評價，認為我國“由于當前仍處于從計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，以行業壟斷和地方保護主義為主要表現的行政壟斷，在當前是對競爭損害最嚴重的行為。”在我國向市場經濟的轉軌過程中，行政壟斷不僅沒有消失，反而愈演愈烈，成為我國目前壟斷的主要形式，其負面影響也日顯突出，不光在政治上敗壞了我國一些政府或其授權部門的名聲，同時也成為我國建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系的主要障礙，嚴重阻礙了我國市場經濟健康發展。依此，規制行政壟斷理應成為我國反壟斷立法的重要內容。

3.規制行政壟斷的必要性

究竟是否應當對行政壟斷行為作出規制，我們首先要關注一下反壟斷法的價值取向。反壟斷法作為一個國家競爭政策的體現，它的價值目標應該是單一的，即通過保護有效競爭來促進經濟效率和保護消費者的福利最大化。可以預料，如果將反行政性壟斷排除在反壟斷法之外，或將反行政性壟斷象征性地、模糊地、應景式地納入反壟斷法框架，《反壟斷法》所保障的公平競爭將僅表現為對單純商業行為的限制，而缺乏對行政權力的有效制約，這不僅對促進市場良性競爭作用甚微，更可能會造成市場效率的下降和社會資源的低效配置，從而造成與《反不正當競爭法》的重疊與沖突。

并且那些反對者的意見實質上也是禁不起推敲的，企業的規模和效益應當通過市場競爭來實現，而不是靠行政手段捏合出來的“虛胖”;生產事故與企業的大小、所有制沒有必然聯系，中石油旗下企業2004年以來頻頻出事就是例證；至于“國家經濟安全”的說辭，我們不妨聽聽全國政協常委、全國工商聯原副主席保育鈞的說法：“戰略資源究竟是在壟斷集團的手里安全，還是在民營經濟手里安全？去年的‘油荒’說明了什么？”況且已有證據并不能表明那些擁有《反壟斷法》的國家，其經濟比其它國家更不安全。美國的《反壟斷法》并沒有影響《愛國者法案》等一系列維護國土安全的法律出臺，同時也沒有影響其制定保護關乎國計民生等特殊行業以維護國家經濟安全的措施和手段。反而用于驗證行政壟斷對我國經濟發展具有阻礙作用的例子卻是數不勝數，例如2001年5月，全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組辦公室匯總的舉報信息顯示：湖北荊州、河北遷西等地不允許外地香煙進入本地市場；山東泰安教委強迫中小學校到其指定的經營點購買教學用品；河南省固始縣政府為了防止外地化肥流入本地，專門地方封鎖的文件，明令禁止從外地購買化肥，并明確責任；黑龍江省雞西地區的啤酒遭到周邊地區的封殺，8個月被沒收1.3萬箱……

中國經濟體制改革研究會秘書長石小敏曾如此感言：“現在中國的行政壟斷由于在轉型時期跟政府職能的轉換比較滯后結合在一塊，已經成為國家經濟社會發展中的一個很大的阻力。”

因此，反對和制止行政壟斷已成為我國將要制定的反壟斷法的首要任務和規制的重要內容，行政壟斷行為不光在政治上敗壞了我國一些政府或其授權部門的名聲，同時也成為我國建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系的主要障礙，嚴重阻礙了我國市場經濟健康發展。依此，規制行政壟斷理應成為我國反壟斷立法的重要內容。反之，如果我們的反壟斷法不規制行政壟斷的話，這個反壟斷法的作用當然就是非常有限的了。”

二、對行政壟斷行為規制的立法反復

由于正反兩方意見相左,力量均衡,長期相持不下，致使反壟斷法在立法過程中就行政壟斷的規制問題出現了幾次大的反復。反壟斷法是保護競爭的專門性、基礎性法律，必須切實解決影響我國市場競爭的突出問題，有鑒于此，反壟斷法應當對行政性限制競爭明確說“不”。2006年反壟斷草案一讀稿最終采納這一建議，用專章對禁止行政性限制競爭作出明確而具體的規定。這無疑表明了國家對行政性限制競爭的重和堅持反對的態度，對于進一步防止和制止行政性限制競爭的行為起到積極作用，令人拍手稱快。當時的反壟斷法草案不僅原則性規定了行政機關不得濫用行政權力，排除、限制競爭，并在第五章中專章規定了行政壟斷的各種表現形式，并在草案中明確了行政壟斷的法律責任。

然而好景不長，在第二次草案的修改中，“禁止濫用行政權力限制競爭”整章被整體刪除，這意味著，反壟斷法將成為一部專注于反經濟性壟斷的法律，反行政壟斷將不再進入反壟斷法的視野，對行政壟斷的規制又回到了零的原點。果真如此,建立公平競爭的市場環境——這一反壟斷法的精髓將隨之而去。這樣的結果，無論是民營企業、外資企業還是廣大消費者都不愿看到，當然，壟斷利益部門除外。

好在，反壟斷法最終定稿時，又重新恢復了對行政壟斷的規制，并進行了較為明確的規定，消除了我們的上述擔心。新出臺的反壟斷法首先在第一章總則部分中對行政壟斷進行了原則規定，其第八條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。”這一條既明確了行政壟斷的主體，也明確了行政壟斷的表現形式即“用行政權力，排除、限制競爭”。

為使規制行政壟斷具有技術上的可操作性，反壟斷法又以專章形式在第五章中逐項對行政壟斷的各種形態進行了規定，列舉了當前中國社會較為典型的六類濫用行政權力排除、限制競爭的行為，并予以了明確禁止。

為使規制行政壟斷的相關規定落實到實處，反壟斷法第五十一條則對實施行政壟斷的責任進行了規定，明確了行政壟斷責任追究的主體和程序。這樣在總體上就形成了一個“原則總攬，專章細化，責任兜底”的比較完整的行政壟斷規制體系，令人欣慰、贊賞。

三、現行法律對行政壟斷規制的不足

1.我國反壟斷法缺乏有效的規制行政壟斷的執法機構

我國反壟斷法讓我們看到了政府規制行政壟斷的決心，但是相應有效的執法機構的缺失卻不得不讓我們感到遺憾。反壟斷法第五十一條第一款規定:“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正……反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。”由上級機關作為責任追究主體，反壟斷執法機構僅有“提出依法處理建議”的權力，這不得不讓我們對此類問題的執法效果感到擔憂。由于其與下級機關有著千絲萬縷的聯系，在處理此類問題時難免會有所偏袒，使得受害者的合法權益得不到有效的救濟和保護，政府濫用行政權力限制競爭的行為當然也就得不到有效的法律約束，并進而使這部《反壟斷法》成為行政壟斷的“通行證”。我們的反不正當競爭法就是一個很好的證明，從1993年頒布以來的十幾年中，我們很少聽到過哪個上級部門對他的下級部門進行過處理，足以表明這樣的規定是沒有任何意義的。我們現在反壟斷法的草案又作出了這樣的規定，勢必也會重蹈覆轍。

2.我國反壟斷法對行政壟斷行為的法律責任規定不足

我國反壟斷法第五十一條第一款規定：“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”由此可以看出，我國對行政壟斷行為的制裁主要是行政責任，這與違法實施行政壟斷行為的危害性是極其不適應的。眾所周知，一部法律的權威性來源于它所規定的法律責任，如果法律責任規定模糊，與相應的違法行為造成的后果不相適應的話，這部法律很可能就是一紙空文，起不到它應有的威懾作用，也極大影響它的可執行性。行政壟斷的法律責任也應根據具體情況采取不同的形式，增強其威懾作用。筆者認為行政壟斷的違法責任應首先由實施行政壟斷的國家機關及其所屬部門或授權單位承擔，其責任形式主要是行政責任，這一點毋庸置疑，但是如果給他人造成損失的，也應承擔賠償責任呢。同時，作為執行公務的公務員如濫用職權，實施行政壟斷，情節嚴重或造成巨大損害的，也要追究直接責任人的法律責任，盡管我國反壟斷法中規定了“對直接負責的主管人員和其他責任人員，依法給予處分”，但這是遠遠不夠的，筆者認為追究相關責任人員的法律責任時，在給予其一定的行政責任的同時，如果給他人造成損失的，依法還要承擔相應的民事責任；情節嚴重的，甚至要依法追究其刑事責任。

3.我國反壟斷法與行業監管法之間的關系規定錯位

我國反壟斷法第五十一條第二款規定：“法律、行政法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定。”我們不難想象“另有規定”的法律會有哪些？電力法、電信法、郵政法、民航法、鐵路法、銀行法、證券法、保險法等，這些法律都是行業法，分別對應電力、電信、郵政、民航、鐵路、銀行、證券、保險等壟斷性行業。若依該款規定，一旦行政法規另有規定，就不再適用反壟斷法了，這無疑消減了反壟斷法的效力，縮小了反壟斷法的適用范圍，致使反壟斷法與行業監管法之間的關系錯位，并造成法律適用上的混亂。因為由此條款我們可以推出這樣一個結論———反壟斷法最終被行業監管法解構。這無疑會導致一個明顯違反《立法法》的結果，即行政法規的效力優于作為法律層次的反壟斷法。

不論如何，日前出臺的反壟斷法，我們還是應該從總體上肯定其整個框架設計的，其中對規制行政壟斷做出明確規定，既是對社會需求的積極回應，又體現出了立法者建立和維護市場競爭秩序的堅定決心和毅力。至于反壟斷法對行政壟斷的規定存在的些許不足，我們將寄希望于日后出臺的實施細則能夠彌補缺憾，使我國的反壟斷法能夠日臻完善。

參考文獻:

[1]王曉曄:我國反壟斷行政執法機構多元化的難題.中國經濟時報.2006.9.5

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[4]李娜:論我國反壟斷法的價值取向.內蒙古電大學刊.2006