行政公產研究論文

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行政公產是行政法學上的重要內容，它與行政主體、行政行為一起構成了行政手段系統。1大陸法系國家的學者通常關注的是行政主體的使權狀況，因而以行政主體為理論核心構建了行政法學體系。其通常認為，行政主體要運用各種行政手段達到行政目標，故行政主體利用公務員或其他公務人員進行行政活動為人的手段，而行政主體利用各種公產（或稱公物）來達到行政目標，即為物的手段。這兩種手段是行政主體的主要活動方式。我們認為，行政手段應當包括：作為人的手段的行政主體理論和相對人理論（廣義上還包括行政第三人理論）；作為行為手段的行政行為理論以及作為物的手段的行政公產理論。人的手段是從相對靜態的意義而言的，行為的手段是從相對動態的角度對其進行全息式審視而言。對于前者我們重在討論其組織性（但這并不意味著忽視其功能性），后者我們著重探究其過程性。行政公產作為物的手段正是處于這兩者的交合點。在行政公產最初的研究中，是作為行政組織法的一部分來研究的。由于行政功能之擴大，行政公產逐漸被學者從使用關系（也有稱利用關系）角度來論證，甚至有學者認為應當在行政行為理論中研究行政公產。行政公產理論在國外研究方興未艾，而在我國卻是幾乎完全空白。2而作為行政公產的具體表現形式的內容一般在經濟學、財政學、經濟法學等領域研究，鮮有從行政法角度論述的著作和教材。本文將對行政公產理論作一導引性的論述，主要闡述行政公產的理論基礎和時代背景、研究行政公產的意義、行政公產的概念、法律特征以及表現形式幾個方面，以開研究之端。

一、行政公產的理論基礎和時代背景

探討行政公產理論的產生及其發展，不能脫離其所具有的理論基礎及其所處的時代背景。因其有理論基礎，所以能夠在行政法學中作為重要部分而產生，又因其契合于當時之時代背景，才使其理論能夠不斷豐厚和深化。與行政法學的其他理論一樣，理論基礎是探討的起點。在探討這個“起點”時，我們還可以看出，即便此“起點”有著共性的存在，但仍然充斥著法學界不同觀點的撞擊與爭鳴，這是行政公產理論發展的良性土壤。事實上，我們在論述其理論基礎與時代背景時，我們發現兩者是難以隔離論證的。

（一）行政公產的理論基礎

行政公產的理論基礎離不開對行政法理論基礎的初始理解，比如權力分立理論、行政法治理論等等。但是行政公產理論有其更為直接的理論基礎，這就是西方法學中經常討論的公私法劃分問題。公私法劃分理論是行政公產的重要基礎，這一基礎衍生出另外兩個理論基礎，即公私所有權理論、所有權與實際管制理論，以下分述之。

1、公私法劃分理論

行政公產首先涉及的一個問題便是其性質問題-即何謂“公”的理解。大陸法系的行政公產理論是隨著其公私法理論的發展而不斷獲得新的涵義的。公法與私法的區分一直是一個中心話題。3但對于公法與私法的區分標準卻一直沒有統一的認識。就法國而言，這一區分標準被視為是“行政法的中心觀念”，學術界及行政法院均提出過許多標準。這些標準主要是：第一，公共權力學說。此學說區分行政機關的權力行為（actesd‘autorité）和管理行為（actesdegestion），前者為公法行為，后者為私法行為。第二，公務學說。即行政機關直接以滿足公共利益為目的的活動是公務活動，適用行政法；行政機關的財產管理活動屬于非公務活動，適用私法。第三，多元標準說。這些標準包括公共利益說、新公共權力說、區別行政法的基本觀念和行政法院的管轄權的標準說等等。4在德奧等國家，針對公私法劃分也提出了許多標準。其中具有代表性的有：第一，利益說（Interessentheorie）。此說認為保障公共或公眾利益的法律為公法，保障私人或個人利益的法律為私法。5第二，權力說（Subordinationstheorie）。該說認為公法所規定的是上下的權力服從關系，私法規定的則是權利義務關系。6第三，主體說（Subjektstheorie）。此種學說分為舊主體說和新主體說兩種。舊主體說認為，凡法律關系主體的一方為行政主體或國家機關的即為公法，若法律關系主體全屬私人的則屬于私法。7新主體說則認為，對任何人均可適用且發生權利義務的為私法，公法則是公權力主體或其機關所執行的職務法律法規。8此外還有目的說、事件關聯說等諸多理論。上述各國學者對公私法劃分理論的探討是具有寶貴意義的，但是由于現代社會行政事務的紛繁復雜，對于兩者以區分價值已經引起了學界的懷疑。其中最著名的兩種反對理論是一元論和三元論。一元論學者以奧地利學者凱爾森（HansKelson）為代表，主要針對前述之“權力說”進行批駁，認為“權力說”是專制主義的產物，法治時代下國家與人民的關系非為權力服從關系，而應為權利義務關系，與私人間關系并無不同，故無論公法關系與私法關系，均為法律規范之設定，而應同屬于統一法律秩序之中，“作為公法的行政法和私法之間的區別，不在于國家和私人之間關系不同于私人之間的關系，而卻在于次要規范的自治創造和他治創造之間的區別。”9公私法實無區別的必要。此種學說用抹殺兩者區別的作法并未獲得學者認同。三元論學者并不象一元論者那樣根本否定公法與私法的存在。而是認為將法分為公法與私法兩類已不能說明新型法的存在。這種新型法即為所謂的社會法。由于現代福利國家的許多社會立法，例如勞動法即是以傳統的私法法律為底本，因國家目的所需要而加入國家的干涉權力而成為兼具公法特色的法律。此類法律有時亦稱經濟法。而在實踐中，該類法律對所規制對象均有個別規定，這種分類本身就值得懷疑。因為一個法律具備公法或私法性質應當由法律的實質內容而非法律的整體而來考察。

公私法劃分理論是特定歷史時期的產物，有其政治、經濟、社會背景涵攝其中，即公私法劃分理論并非一種先驗的和觀念的存在，而是與制度的發展同步的。但是這種區分越來越相對化，已經很難找出一個絕對的標準。例如在行政法學上經常論及的公法循入私法（FluchtindasPrivatrecht）現象即說明了這一點。這一現象原指行政主體為獲得相對人的合作與支持，可以選擇采用受私法自治、契約自由原則支配的行政方式，但對于只能采用私法方式的事項，行政主體不能借口有選擇自由而改用公法性措施。由于公法問題有時摻雜于私法問題之中，因此公私法劃分理論還有一項內容，即討論公法能否類推適用和能否變換的問題。前一問題，如民法中誠實信用原則，公序良俗原則等在行政法領域中被闡發為信賴保護原則，社會公共利益原則等。但隨著社會的不斷發展，行政法學者認為不應當視私法為公法的保留者，而應當對私法原則進行變換。變換（Transformation）不同于類推適用，它更為重視公法之特殊性，例如德國學者H.Faber和Hans-PetorIpson在20世紀50年代就公行政的補助行為發展出所謂的二階段理論（Zweistufentheorie），認為補助行為第一階段為公法性質；第二階段為私法性質。這一理論被經常地運用到公產制度中公共設施和公營造物的利用關系之中。10由于公私法的區分越來越具有相對性，學界一般采用先考察其法律規定，當存在明文規定時，只要適用該明文規定即可。具體可否運用該規定，僅是法律之解釋問題，而非公私法問題；當有明文規定，且是以公法概念為要素的情形下，其適用有必要區別公私法；當某種特別關系并無特別規定時，其公私法區分才成為問題，此時可以采用傳統說（即傳統上對公私法認定有認識者如無重大理由可據此改變，則應一如往時）、事理關聯說（某一性質不明之法律規定與另一規定在事理上有密切者，依后者的性質而確定）。11

由上觀之，大陸法系各國對公私法區別實源于具體的國情。法國重在保障公共役務（ServicePublic）的理念，而德國則以維護國家公權力（？ffentlicheGewalt）為目標作為對公法的理解方式。但有一點是逐漸獲得共識的，即關于公法關系的分類，這種分類成為研究行政公產的基礎性認識。通論認為公法關系可分為權力關系（支配關系）和管理關系。12

權力關系是指行政主體基于其優越地位行使行政職權所具有優越效力的關系。依德國學者耶利內克（WalterJellinek）的見解，此種關系為本來的公法關系。法律承認行政主體在此種法律關系中的優越地位，一般以單方行政行為的方式使相對人服從，或者使法律關系產生、變更或消滅。行政公產中使用關系的探討一般從此著眼，尤其在談到強制使用關系時更是如此。

管理關系則是指為了達成行政目標而采取的不同于私法關系且固有法律特別規定的法律關系。耶利內克稱其為傳來的公法關系。管理關系的特點是它既有類似于私法關系的公企業的經營、行政公產的管理，同時又因其公共性質而受特別法律的規制。在談到行政公產的管理時，我們的分析也將從探討管理關系開始。

權力關系與管理關系是行政公產理論研究的重要基點。前者對行政公產的使用關系具有提示性引導作用，后者則對行政公產的管理產生理論前提。

2、所有權和實際管制權（管理權）理論

這一理論實際上探討行政公產的法律性質問題。各國學者由于對公產種類劃分的分歧導致其在行政公產法律性質也眾說紛紜。在羅馬法中，公共使用的公產（如大河）為不屬于任何人所有的無主物（resnullius），并且為不融通物（resextra），任何人均不能取得其所有權。在法國，關于公產所有權的看法以肯定為主流，但也有異議者存在。異議者認為，所有權是排他性的獨占權利，而公產卻主要是提供公用的，兩者不相容。而且，公產不能作為所有權的標的，所有權包含的三個內容，即使用權、收益權和處分權，行政主體均不享有。首先，公產是供公用的財產，排斥其使用權；其次，公產不能產生收益，排斥其收益權；最后，行政主體對公產并不能處分。否定說一般是19世紀學界的普遍觀點，行政主體對公產沒有所有權，而僅只有保管的權利。13肯定者則認為，反對公產所有權的理論并不令人信服，實際生活中，很多情況證明了公產所有權的存在，所有權所包含的三個因素在公產中不同程度地存在著。首先行政主體對公務用公產具有使用權；行政主體越來越多地從公產中獲得收益；行政主體雖然在公產存在公共使用期間不能轉讓，這種限制本身就證明了所有權的存在。14法國學者一般認為有公產所有權存在的情形。接下來要討論的問題便是這種公產所有權是一種公所有權構成私所有權的問題。私所有權論者認為公產所有權即是民法上的所有權，只是由于提供公用，所以受到行政法的諸多限制，在提供公用范圍內排除私法適用。公產中包括公共使用的使命和所有權兩個不同因素。公共使用是對所有權所作的一種外在的限制，是所有權為了公共利益而承擔的一種役權。公所有權論者則認為行政主體既是公產的所有者，又是此項役權的主體。任何人利用自己的東西是所有權的行使，不是利用別人所提供的役權。在行政主體執行各種公務時，公產的所有權和公共使用是一個不可分離的整體，公產的公共使用是所有權的一種表現。15

在德國，奧托。梅耶（OttoMayor）曾根據法國的公產理論，試圖在德國行政法里引進公所有權（？ffentlichesEigentum）制度，但其目的卻并非擺脫民法及民法所有權對公物的支配。僅在公法上物的支配與民法所有權同屬一行政主體且在出讓時成立公所有權，物的支配僅得以公法方式為處置。現在，德國學者一般以維持和修正公物私有權作為主流觀點。認為成立公物的標的，其私法所有權受公法的特別規制，產生公法上的役權，所有人在公物的特定目的范圍內，必須容忍該物的使用。公物的所有權屬于私人者，所有人仍得以買賣或贈與的方式讓與，但原所有權人或受讓人，皆不得為有害公用目的的處分。

日本學者也對公所有權與私所有權進行探討。根據權力主體說對公法和私法采取相對二元論的美濃部達吉認為公物的所有權在其為公的目的而支配的范圍內，具有公所有權的性質。鹽野宏則認為對于尚未成為私交易對象的物，而對國家的支配權涉及的物，可以考慮國家所有權的概念。16而以田中為代表的學者則認為不應當再多談所有權問題，而應當討論公物管理權問題17.

從上述各國學者的不同論述中，我們應當把握三點：第一，學者們在論述公產的法律性質時，首先便是借用私法的模式（比如對物的性質，物權進行分析），這反映了私法發展先于公法的歷史事實，以及公法與私法之間確實有著共通的規則交合部位。因此大多數學者是引用私法的研究方法來探討公法規則。第二，大多數學者承認公法規則與私法規則之間存在重大差異。只是對于應當較多適用公法規則還是較多適用私法規則有著不同的認識。對于這一點，事實上應當采取按各個不同情形分別觀察即可獲得正確認識，一概機械地確定標準被證明是沒有效果的。第三，對所有權的理解，學者們其實是各執一端，沒有一位學者堅持采用純粹的古典的民法學上關于所有權的概念，論者皆對其進行了改造。法國學者對所有權的理解并不同于德國學者，因此采取概念字面意義上的對比也并不正確。可以說，關于所有權在行政法領域的認識反映了學者們從不同的角度看待問題，而并非原則上的分歧。不能說法國的公所有權理論就沒有解釋力，同樣也不能說德國的理論比法國更為完善。現在學界一種避開所有權問題激烈交鋒則討論管理權（實際管制權）的傾向，這從側面反映了學界通過對所有權理論的研究又找到了新的分析工具。

公產的管理權理論實際上走出了公產的公所有權和私所有權之爭，而是從功能意義的角度去觀察。如日本學者田中認為，公物管理權是指行政主體為實現公物本來的功能而供于公共用或者公用的目的，而對公物擁有的特殊的概括性的權能。18原龍之助則認為，公物公所有權與私所有權的權利主體性質之多并無實益，公物的概念，實著眼于“由行政主體直接供公的目的使用”，然該物的所有權究竟為國有，公有或私有，則在所不問。

（二）行政公產的時代背景

現代意義上的行政公產制度是同給付行政、福利行政觀念緊密相聯的。

在法國，大革命前的舊制時期，國王的財產受到特別保護，主要表現在國王的財產不能轉讓和不能作為取得時效的標的。其時，國王的全部財產都是公產。大革命時期，國王的財產成為國民的財產，屬于全體國民所有，但其地位與國王財產不同，可以轉讓也可以作為取得時效的標的。這種改變的理論根據是自由主義和國民主權思想，認為國民有權自由處分他的財產，不能受到限制。自由主義法治時代，市民階層紛紛反對以君主及其公務員機器為表現形式的國家的管制和監督，要求將國家的行政活動限制于保障公共安寧，并且應受法律的約束。私人、社會以及經濟事項，則應由個人基于自由競爭原則進行。此時的國家被謔稱為夜警國家（Nachtwachterstaat）。但其時國家實際上并未完全放棄對社會、經濟及文化的影響，只是其職能主要在于從事基本建設、提供人民自由發展的條件。進入20世紀之后，由于工業化的發展，人口集中于城市，加之戰禍頻仍、家庭及鄰里關系解體，個人的需求也逐步增加，人民對國家的依賴日益加深。學術界亦有敏感反映。例如在法國，產生了社會聯帶理論。其創立者狄驥認為，國家即統治者與被統治者的關系是一種社會聯帶關系，國家以強力只能用來為人民服務，因為國家必須為增強相互合作的社會聯帶關系而努力，只有當它依照體現社會聯帶關系的法律規則為他人提供服務時才是合法的強力。國家即統治者的強力雖是一種服務，但被統治者并不能任意拒絕服務，而應當、并且也能配合或協助統治者的服務。19同一時期，在德國，以納粹法學家胡柏（E.R.Huber）為首的學者認為，個人在社會生活中處于構成分子的地位即“同胞法律地位”，“同胞法律地位永遠與團體有關，并受義務之拘束，且非依個人意志而產生，而是依團體意志所產生。唯有在合法的范圍內，此‘同胞之法律地位’方才是充滿生氣、活力及意義的。”20值得注意的是，在大陸法系國家，除了法國的波爾多學派和納粹法學家提倡團體主義思想外，德國另外一位法學家-福斯多夫（ErnstForsthoff）的“服務行政”思想表明了一種從行政法視角觀察的時代觀點的出現。福斯多夫認為，19世紀末以來，人們的有效生活空間日益擴大，但所擁有的掌握空間卻日見狹窄，社會依賴性日益增強，對利益的取舍日益需要協調，因而現代進步的思想，已將個人主義思想由團體主義取代，乃是不爭的事實。21在此認識基礎上，他還進一步提出了服務行政（Leistungsverwaltung或譯給付行政）和生存照顧（Daseinsvorsorg）的概念。學術界對整個國家行政狀況的理解和闡述無疑是較為精當的，工業化進程要求國家在行政中更加活躍，國家不僅要提供個人所需要的社會安全，還要為人民提供作為經濟、社會和文化等條件的各種給付和設施，諸如水、電和煤氣、交通管理、廢水和垃圾處理、衛生保障、醫院和養老院、學校、高校和其他培訓設施、劇院、博物館、體育場館等等。德國學者認為，雖然國家仍然要執行“排除危險”的任務，但該任務在現時代可以通過社會、經濟、文化等領域的供應、給付和補貼任務而得到補充。這個時代也被學者稱為“行政國家”時代，行政的任務越來越多地體現在為人人們生活提供必要的條件和設施，而作為行政活動“物的手段”的行政公產無疑是具有越來越重要的意義，以行政公產作為行政目標實現的手段，應受必要的和特別的法律規范。行政公產也正是有了這些對新時代背景的全新認識才真正成為學界關注的焦點之一。22

二、研究行政公產的意義

行政公產是我國行政法學上長期漠視的一個領域。學者的視點一般集中在侵害行政的研究上，對于現代行政的精髓-服務行政卻殊少關注。這固然與我國行政法學研究起步較晚有關，但主要的原因是學界缺乏對行政公產的導向性的注視。行政公產是依法行政的重要手段，因此從行政法學上研究行政公產已勢在必行。以往屬于公產的內容一般在經濟學、經濟法學以及財政學等學科中研究，缺乏從行政法視角的分析理論進行學理上的引導。所以，研究行政公產具有重大的理論意義與現實意義，主要體現在：

第一，促使行政主體依法行政。

行政公產是由行政主體所有或管領的，因而行政主體對行政公產負有保護和監管的義務。行政公產的使用關系（或稱利用關系）是我們研究行政公產的重點所在。公產管理人與使用人之間就公產的使用會產生公產使用法律關系。例如，公共公產，例如道路、河流、橋梁、公園等因其供一般公眾所使用，當然有使用關系的問題；而對于公務使用公產而言，也并非一概排除公眾的使用。這些都充分說明了行政公產的有效管理同時是一國公民的福祉所在。而行政主體作為行政公產的所有人或管理人有權力、有職責去管理公產，通過行政公產這種行政手段達到行政目標。回顧我國的現狀，由于長期以來行政法學不研究行政公產制度，因而使行政公產的失范達到了驚人的地步，國有資產流失、政府采購中的黑箱操作、土地資源的浪費、橋梁豆腐渣工程等等無不與缺乏行政法規范有直接關系。對行政公產的研究就是要為行政主體管理行政公產進行規范，完善相應的行政公產保護的法律法規。通過對行政公產學理上的考究進而豐富行政公產管理實體和程序規范，促使行政主體在行政公產領域的活動規范化。

第二，保障相對人的權益。

保障相對人的權益是與促使行政主體依法行政的目標是相輔相承的、行政主體依法管理公產實際上也是在保障相對人的權益，這是從相對論意義上來講的。但我們認為行政公產研究對保障相對人權益仍有獨立的意義所在。行政公產因其設置目的不同，對相對人提供的行政服務也各不相同，且因其公產對于行政相對人可能造成的損害的大小不同，因此行政公產與相對人之間的權益關系亦有具體分析具體研究的必要。比如行政公產的強制使用、許可使用、一般使用、特許使用等等關系就證明了行政公產與相對人之間形成了復雜多面的關系。當然，這種關系是不是法律關系仍有探討的必要，因為法律關系的形成必須以產生某種法律效果為目的。而我國的公產理論尚未完善，更不用說比較完善的公產保護法律法規了，所以存在著大量的法定外公產和預定公產這些公產與相對人之間的使用關系是一種什么樣的性質，受何等法律救濟的保護，都是有待深化的問題。另外還應當指出的是，我們認為公產理論的研究有利于保障相對人的權益。這種權益不僅包括合法權益，而且還包括了一些反射利益、事實上的利益等等，而后者從某種程度上可以視作是潛在的待上升的法定利益，關鍵在于學界對反射利益、事實上的利益的研究能否有所突破，這是前提。

第三，實現公產管理的法治化。

研究行政公產的前兩個方面是從行政公產的使用關系而言的，也是主要的意義所在，似乎管理關系顯得不太重要，這種現象如同行政法學中研究外部法律關系比內部法律關系更為重要一樣。但在我國，由于沒有一個健全的法律制度環境保證，公產管理存在重大的法外空間。因此，我們還必須研究行政公產的管理關系。這種管理關系中既有積極地要求達成公產目的的情形，又有消極地除去障礙的目的，這些目的的實現必須推進行政公產管理的法治化。比如公產范圍的界別與認定、公產的新設、改建或改良、公產的維持、修建、制作保管公產帳簿傳冊、公產鄰接區域的公用限制、公產的必要公用負擔特權、保全公產的結構及除去、防止障礙等措施，等等。這些有關于公產管理的內容也是行政公產的重要組成部分，對此部分的研究將大大有助于行政公產的法治化進程。

三、行政公產的概念和法律特征

（一）行政公產的概念

行政公產的概念是行政公產理論中的起始性問題。而對于概念的分析，一方面需要對其所包括的要素進行解析，這是概念的內核；另一方面不能忽視對其涉及范圍的探討，這是概念的延展度。行政公產的概念問題如同行政法學上其他理論一樣仍然是眾說紛壇。

公產（domainepublic）一詞最早出現于法國行政法學。法國的法律一般將行政主體的財產區別為公產與私產（domaineprivé）。因為兩者適用規則不同，因而法國學者通常從兩者比較的意義上把握公產的概念，法院在判決中根據財產的作用來區別公產與私產。19世紀時，法院認為只有供公眾直接使用的私產，如交通大道、可通航的河流才是公產。20世紀初，奧里烏和狄驥提出除公眾直接使用的財產外，供公務使用的財產也是公產。但是如何區分公產與私產仍然沒有一個統一的標準。行政法院最初系用判例和學說才采取了一個較為明確和基本一致的標準。

德國行政法學上，公物（？ffentlicheSachen）制度與我國所講的行政公產相類似。公物是指經由提供公用，直接用以達成特定公目的，適用行政法之特別規制，而受行政公權力支配的物。這些公物常常冠以公共設施（？ffentlicheEinvichtung）之名，以達成社會、文化和經濟方面的目的。公物通常分為廣義上的公物和狹義上的公物。廣義上的公物指國家或自治團體直接間接供行政目的使用的物，法律上稱為公產或官產，包括財政財產（亦稱收入財產，Finangvermoengen，Fiskalgut，WerbendesVermogen）、行政財產（或稱公用物，VerwaltungvermangnSachedes？ffentlichenDientes）、共用財產（或稱公用物，SachenimGemeingebrauch）。狹義上的公物（ResPublica，？ffentlicheSachen）則指上述行政財產和共用財產，不包括財政財產在內，這一點與法國的“公產”范圍相當。但其同時還包括“廣義公物以外的物”，如，私人土地劃為要塞、租用私人房屋為辦公處所等也屬于公物范疇。23

日本在明治時代引入了德國的理論，日本學者一般認為，公物是指國家或者公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物。24學界將公物概念作最廣義、廣義和狹義的理解。最廣義的公物概念是指國家或公共團體等行政主體直接或間接供公用或公共用的物，包括行政財產與財政財產。廣義的公物概念則指直接供公用或公共用的物，即僅限于行政財產。狹義的公物概念則僅指直接供公共使用的公共用物。廣義的公物概念是學界通說。

行政公產理論主要是由大陸法系的行政法學者最先闡述和發展起來的。在英美法系，如美國就沒有概括性的公產（或公物）概念。美國雖也存在道路、河川、海岸等，但一般是由《天然資源法》、《水法》等單行法律個別調整的。這些物的管理，一般以英國普通法理論中發展起來的公共信托理論作為基礎。25在英國，包括大片土地的大量財產現在都屬于英國女王、其他的公共機關和公法人諸如全國煤炭委員會、英國鐵路委員會、英國廣播公司以及倫敦政府港務局均有自己的財產。英國由于不區分公私法，因此這些“公共機關的財產”實際上并未為財產法排除。但其使用仍須遵循不同于一般私產的規則。可見，英美法系國家并非沒有行政公產和行政公產理論，而只是采取了不同于大陸法系的方式解釋和處理而已。

在我國，行政公產仍然是一個學術意義上的概念，并非實定法上的用語。但我國的一些法律、法規卻有許多有關行政公產的規定。如憲法、預算法、公路法、鐵路法、土地管理法、煤炭法、電力法、郵政法、城市規劃法、軍事設施保護法、國有企業財產監督管理條例、企業國有資產產權登記管理辦法等等。這些實定法為研究和分析我國的行政公產提供了豐富的制度基礎。

在我國，行政公產是指由行政主體為了提供公用而所有或管領的財產。這一概念主要包含了三層意思：第一，行政公產必須供公共之目的；第二，行政公產必須由行政主體所有或者管理；第三，行政公產是一種財產。有關第一層和第二層的意思本文將在下一問題中專門論述。這里說明一下第三點。大陸法系國家中，只有法國學者將行政公產認為是一種財產，26德國和日本的學者一般將行政公產視為一種物。27這種差異并非是本質上的，而是解釋方法上的差異，主要是由于兩國學者關注的焦點不同。法國行政主體的財產分為公產與私產，從這個基礎而言，就不再討論私人所有的“公產”這樣的問題。28而是從行政主體的所有權入手，進一步區分兩種適用不同規則的財產。行政主體的公產前已略述。行政主體的私產則包括行政主體不供公眾和公務使用而作為財政收入目的使用的財產，例如供收益用的房屋、土地、森林等。例外情況下某些供公眾直接使用的財產、某些未經過專為公務目的特別加工而供公務使用的不動產和動產，如法國電力公司、煤氣公司等公務法人用于工商業公務活動的財產、行政主體持有的股票、債券、享有的專利權、商標權、漁業權、礦業權等均屬之。我國是社會主義的國家，我們也正經歷一個所有權與經營權兩權分離的歷史時期，法國行政公產制度對公產與私產的分別基點是“行政主體的財產”。我國行政公產的范圍實際上正相當于法國行政主體的財產。德日學者從“物”的角度去研究行政公產制度，視覺稍嫌狹窄，但也不乏對法國行政公產制度所涉及各方面同樣具有的真知灼見。但“物”的研究角度不能滿足我們對行政公產的研究，物是指人們能夠支配的物質實體和自然力，物必須在事實上、法律上供法定主體占有、使用、收益和處分。考察國外的有關行政公產的制度和理論，實際上，關于物本身的研究已經遠遠不能適應現時代的變化。例如，法國在行政主體的財產中研究私產即是注意到了公產的財產屬性，行政主體的私產主要在于增加財政收入而非實施公務，因此，“私產的經營管理活動與其說是實施公務的活動，毋寧認為更接近私有財產的管理行為。”29而在德國、日本，可以從行政公產中獲取收益已經逐步獲得認同。30所以，對于財產的研究本身就已囊括了對于物的研究。況且，從我國的理解以及實定法上關于“公共財產”等的表述來看，行政公產作為一種財產來研究，所包含的范圍更廣，更有利于展開對行政公產的討論。

（二）行政公產的法律特征

行政公產由于其重在行政公產的行政目標，所以其實現的方式可以是公法的方式（如公民子女的強制入學），也可以是私法的方式（如公民購票乘坐地鐵）。行政公產就成為公法與私法的交合領域。行政公產所有權人（或管理權人）與公產使用權人之間形成何種法律關系，實端賴具體的、特別的法律規范。31行政公產的法律特征主要在于規整行政公產所具有的一些共通的特點，而有關行政公產內在的特質問題屬于行政公產的特性。

總的說來，行政公產主要有以下法律特征：

1、行政公產須為行政主體所有或管理

行政公產必須是所有或管理的客體，即，行政公產或為所有權的客體，或為管理權的客體。第一，所有權的客體。行政公產可以作為行政主體所有權的客體與我們對行政主體的理解有關。原始的行政主體在我國有兩種：國家和集體，這是我國的特點。例如憲法中規定的社會主義公有制即全民所有制和勞動群眾集體所有制。我國并非實行權力分立（包括三權分立、中央與地方分權）的制度。因而，行政主體的形式不會出現西方國家所謂的國家與地方自治團體。在我國，原始的行政主體還不包括行政機關及其法律法規授權組織。我國憲法第9條規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”第10條規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”第12條進一步規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產。”這是我國行政公產制度的憲法依據。以往的行政主體理論不研究國家和集體這樣的原始行政主體，而只是研究衍生的行政主體-行政機關和被法律法規授權組織。事實上，從所有權角度很難理解一個行政機關如何會有行政公產的所有權，但把這個行政主體視作國家時，這個問題便獲得解決了。我國的許多單行法律都確定了國家的所有權。因此，從所有權意義上講行政公產時，是從其根源意義上來講這個問題的。32第二，管理權的客體。行政主體的管理權一般并不由原始的行政主體-國家或集體來行使，而是由國家通過憲法和組織法設立的行政組織或由法律法規授權的組織來行使。這種管理權可以是行政性的管理權。例如公路管理機關對公路的維護與管理；也可以是經營性的管理權，例如鐵路部門通過收取運輸費用營利等等。管理權的行使主體與行政公產的使用者形成的是一種管理關系。行政公產是管理權的客體這一認識是對傳統行政法行政公產理論的突破。傳統的行政公產理論一般從探討行政公產的公所有權或私所有權的問題，大抵均是從所有權入手論證。只是后來的觀點才逐步將所有權與管理權分開論證，認為行政主體在將物提供公用時，需要擁有對該物的支配權，即需要有權利根據，該權利依據并不一定是所有權。33理解這點時要注意，這里只是稱行政主體有所有權或者管理權，是一種選擇關系。即使行政主體沒有所有權，有管理權即滿足此條件，不論此時所有者為行政主體還是私法地位上的人（自然人和法人）。后者的公產形態稱私有公產或他有公產。

2、行政公產須由行政主體提供公用

即行政公產必須由行政主體來提供公用，民法意義上的私人即使將其所有之物提供公用也不是公產。比如民辦高校、私人創設的博物館、私人診所等，雖然提供給公民使用，但它未經行政主體提供公用，并不受公共行政的支配，其僅僅是一種“事實上的公產”，而非“法律上的公產”。因為任何公產的設置必須有公共行政的意志蘊含其中，行政主體的提供公用本身就是公產成立的一個條件，行政主體尚無提供公用的意思表示或私人提供公用，均不能滿足公產成立的條件，即使私人擁有的“物”，也必須經行政主體核可由行政主體提供公用才是行政公產。

3、行政公產必須供公用的目的

這是行政公產的核心要素，也是具有最根本意義的。行政公產作為行政主體實現行政目標的重要的行政手段，只有其提供公用才能實現。當然，提供公用的目的可由兩種途徑達致。一種是以財產的物的形態本身直接供公用，另一種是以財產的價值（如貨幣）形態間接供公用。以物的形態本身供公用的稱作直接使用的行政公產，例如橋梁、道路、博物館、醫院的醫療設施、學校的教育設施等。直接使用的行政公產一般包括兩大部分：公共使用公產和公務使用公產，此外在特別情況下，公有公共設施也包含其中。以財產的價值形態供公用的稱作間接使用的行政公產，又稱財政公產。例如國庫的財政資金、有價證券、國有企業資產、鐵路企業郵政企業的收入、以及國有的森林、礦藏、水源等等均屬之。總而言之，無論此種公產是直接或間接地提供公用，都必須符合行政主體所要達到的行政目標。當然，這種“公用”可以是供公眾使用，也可以是供行政主體自身使用。由于現代行政職能的復雜性，很難將此兩種使用方式截然分開，即使是行政使用公產，也由于其最終目的也是提供行政服務而使兩者的區別變得模糊起來。

4、行政公產須是獨立的財產形態

行政公產理論上的財產形態包括價值形態的財政公產和實物形態的其他行政公產。財政公產為國家所有，故財產獨立為題中之義。對于以物的形態存在的行政公產的獨立卻有其特殊意義。強調其獨立性，主要是在概念上與公營造物相區別。公營造物是人與物的結合，不僅有物的要素，而且還需要有人的要素。例如公立學校不僅需要有教學器材、教學樓舍等物的存在形式，而且還需有學校管理部門、教師、學生等人的因素。所以公營造物并不是一種獨立的物，而是人與物的結合。而行政公產則是去除了人的因素的獨立的物的因素。

只有具備了上述法律特征的物，才是行政公產。

（三）行政公產的特性

行政公產的特性問題是有關行政公產的內在特質問題，這種特性首先是基于對行政公產法律特征的分析。所以，這里的特性是屬于對行政公產特征的內在的進一步分析。一般而言，行政公產的特性涉及到不融通性、民事上之強制的限制、不得限制物權、取得時效的限制、公用征收、相鄰關系、行政公產設置管理的瑕疵損害賠償的特殊性、公產的管理和使用關系等方面的討論。下文僅就不融通性、民事強制執行標的的限制、不得限制物權、取得時效的限制、公用征收、相鄰關系等六個方面進行闡述。

1、行政公產原則上不融通

不融通的特性在于法律規定行政公產不得在民事主體之間自由流通，即不得為交易的標的。民法學上，以物是否能夠流通，能在何種范圍內流通為標準可將物分為流通物、限制流通物和禁止流通物，34民法上的物是人們可支配和利用的物質財富，必須在事實上、法律上能夠供民事主體占有、使用、收益和處分，而在行政公產領域，情況比較復雜。行政公產的本質屬性在于其能提供公用，因此行政公產的所有權和管理權可分開討論，重在行政主體對行政公產的管理（或稱管領）權，只要公產能夠提供公用，就不管行政公產的所有權歸行政主體還是歸私人（包括自然人、法人和其他組織）。所以，在不妨害行政公產按其性質為合于目的的使用的條件下，得允許私人轉讓其所有權。當然，這種情形在我國的實定法上仍較為鮮見。35我國實定法上，以公產不融通為原則，以融通為例外。例如我國《擔保法》第9條規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。第8條規定，國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。36該法第34條規定，下列財產可以抵押：……（三）抵押權人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押權人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產；……。該法第37條規定，下列財產不得抵押：……（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；……。上述對融通性的討論已不僅限于所有權的移轉，而且還包含了對在公產上設定地上權或抵押權的討論。對于前者，我國實定法上一般采肯定態度，江河湖海、軍艦戰機等均有公產之專屬性，絕對不能讓與；對于后者，實定法上采取了較為靈活的態度，應以實際規定分別研究。

2、公產原則上不得為強制執行標的

公產因原則上為不融通物，所以在供公用目的的范圍內，不得為扣押、拍賣等強制執行行為。但是，正如公產不融通性是相對的一樣，不得為強制執行標的也是相對而言的。公產的不融通并非絕對，它只是行政主體供行政公用或公共使用的結果，僅在能夠達成其公用目的必要限度內限制其融通性。所以在融通性的必要限度內，應當承認其可為強制執行的標的亦為原則。所以，不能排除公產可以為強制執行標的情形。行政法學上的公產制度是以使用為最終目的的一門技術，只要特定的公產雖經轉讓、抵押、留置，仍未改變成不影響其公共用途者，均得允許。當然，正如不融通物有絕對不融通物和相對不融通物一樣，不得為強制執行標的也須區別分析。一般而言，絕對不融通物應當絕對不得強制執行標的，如國家專有的物資、土地、礦藏、水流等，又稱禁止融通物，相對不融通物是法律對融通之范圍并非完全禁止，只是有一定限制物，如國有企業法人閑置的固定資產或關停并轉需要轉讓給其他單位的資產等。我國臺灣學者以為，公物之非國有者，在扣押拍賣取得所有權后，仍以之供公用為目的者，未嘗不能強制執行。例如，縣鄉鎮公法人所有公用物，因負債而執行拍賣，債權人取得后不變更其原來公用之目的，自非法所不許。至于他有公物，不過仍受公用之限制而已，并非不能強制執行。大陸法系的學者一般認為公產無論公有或私有，只要在不妨害公產目的范圍內，均得為民法交易的標的，當然亦得強制執行。在我國，此種情形大部分發生在所有權與經營權兩相分離的公產領域。如同我們在前部分所分析的，公產的轉讓不一定局限于其所有權的移轉，也包括經營權的移轉。例如公路是公共使用公產，其所有權屬于行政主體（國家），但其經營卻可能轉由私方進行。當然，法律上很少找出這樣的例證，并非由于其不存在或不值得討論，只是由于我國法制不健全所致。國外學者研究行政公產注重其行政公共使用目的，所以視野也從由行政主體所有權觀念轉向了行政目的實現觀念，只要能夠實現行政目的，不追究其所有權之歸屬，經歷的路程是“公所有權-私所有權”，仍不變其公共使用目的，摒棄了形式主義，而我國的情況大不相同，公路的所有權和經營權就能說明這一問題。公路作為公產，本應由國家投資興建，但應財力考慮，“國家鼓勵，引導國內外經濟組織依法投資建設，經營公路，該法第4條第2款”。在建成之后，本著“收回投資回報”原則（公路法第60條）由投資方收費經營。而且，有償轉讓公路收費權的公路，轉讓收費權合同約定的期限屆滿，收費權由出讓方收回，而由國內外經濟組織依照本法規定投資建成并經營的收費公路，約定的經營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關交通主管部門管理。（公路法第65條）。由此可見，即便有此鮮見的法律條文，也并不完全意味著“公所有權-私所有權”的移轉，而只是國家為建設公路的一種權宜之計，最終仍將所有權完全收回。由此可見，我國的公產法律制度如何地不健全。在承認期轉讓法律性質的前提下，得出其可為強制執行標的則是自然的。

3、取得時效的限制

取得時效與消滅時效（又稱訴訟時效）是時效制度的兩個組成部分。取得時效是指無權利人以行使所有權或其他財產權利的意思，公然地、和平地繼續占有他人的所有物，經過法律規定的一定期間，即依法取得其財產所有權或其他財產權的法律制度。法律之所以承認此項制度，乃在于維護因一定事實狀態繼續一定期間而建立的新的經濟生活秩序，期能盡速確定當事人間的法律關系，并排除因歲月流逝而發生舉證責任之困難。同時，使長期繼續占有了有之物者，無論善意與否，均能取得其所有權，也具有促進物盡其用的社會功能。37取得時效的構成要件包括：占有人對動產和不動產的占有須為自主占有、和平占有及公然占有；占有之始須為善意、占有之標的物須為他人之物、須經過一定期間。關于公產是否適用取得時效制度，各國立法例并不一致。瑞士民法規定，須非無主土地及公物，乃得為取得時效的客體。日本學者鳩山在其所著《日本民法總論》中主張私人于所有權取得后，在未廢止公用前，其公用仍然繼續者，不妨認其取得時效。38而美濃部達吉則認為不適用取得時效制度。法國人認為，取得時效對公產的危害，是行政主體在不知不覺的情況下喪失所有權，這是對公產的公共使用使命極大的妨礙，公產不能作為取得時效標的，只有行政機關的訴訟中能夠主張，其他訴訟當事人不能主張。最高法院也認為行政機關不能拋棄公產禁止取得時效的利益。39在我國，取得時效制度并未建立。我國《民法通則》僅規定了消滅時效制度，而取得時效制度作為物權法制度的重要組成部分一直為學者所倡。當然，行政公產制度仍與一國經濟制度有密切的聯系。基于我國行政公產的現實景狀，在行政公產領域不應當適用取得時效制度。所以，對占有人所占有的他人之物，并不包括行政公產。

4、公用征收的限制

公用征收是行政主體強制取得財產的重要方法，它是指行政主體為了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平補償原則，以強制方式取得私人不動產的所有權或者其他物權的行政行為。公用征收制度的設立在于達到強迫私人轉讓不動產所有權以達到公用目的。公用征收實際是建設公產的一種手段，尤其是在政府進行公共工程建設公產時才使用公用征收。由于公產的設立與公用征收的目的均為公用，由此引發的問題便是公產能否適用公用征收制度。有些情況下，已現存的公產的目的與將實行公用征收的目的相悖。例如將某段公路“征用”以便修筑鐵路通過。這時，實際上涉及的是公產設定用途的改變問題，而非真正的公用征收問題。也就是說，公用征收顯示的是一定程度的外部性行為，用途改變則是內部性的行為，兩者并不相同。所以，一般而言，公產不適用征收只對私人所有的不動產進行，行政主體所有的不動產，應區別公產物體和私產物體，行政主體的公產不能作為公用征收對象，私產的地位和私人所有的財產一樣。我國有關公用征收的法律制度尚不健全，對于公產是否適用征收制度亦幾乎無法可據。現有法律中也有一些零星的規定，似乎也來排除對公產進行征收的可能性。40原則上，公產由于其所擔負的公用使命，所以不適用公用征收制度。

5、相鄰關系的限制

自羅馬法以來，民法為調節相鄰土地間的利用，設有相鄰關系制度。我國《民法通則》也規定了這一制度。

公產的相鄰關系是指公產和私人不動產毗連而產生的法律關系。這種法律關系的內容主要由公產和私人不動產相互負擔的義務組成。包括兩個方面：（一）私人不動產為公產負擔的義務包括民法上的相鄰關系義務和行政法規定的行政役權。民法上的相鄰關系并非完全適用民法之規定，而是必須在不妨礙公產的公共使用使命時才可適用。當然，行政主體可以采用比較靈活的方式，比如民事合同、行政合同等形式規定為公產利益而由私人不動產所有者所負擔的義務。當然，公產相鄰關系適用民法只是極少部分。絕大多數公產相鄰關系適用民法只是極少部分。絕大多數公產相鄰關系主要是行政法規定的行政役權（administrativeservitutes）。行政役權是指由法律所規定的，為了公產利益而對毗連的不動產規定的特別義務，對行政主體而言則稱為行政役權。這些特別義務既可以是作為的，也可以是不作為的。例如，我國《電力法》第52條和第53條的規定41、《公路法》第47條第1款等。42（二）公產為私人鄰地不動產所負擔的義務主要是公共道路對沿途不動產所有者或使用者所負擔的某些義務，于私人稱為道路便利權。所以行政主體承擔的這種義務范圍極窄，僅限于公共道路公產、海洋公產等。道路便利權的內容主要是：1.必要通行權。公共道路沿途的不動產使用者、所有者可以不需憑證進入公共道路。2.采光權。公共道路沿途不動產所有者或使用者，可向道路方向安置窗戶以獲取日光照耀。3、排水權。包括相鄰自然排水關系與相鄰人工排水關系。從行政法理上講，行政機關的行政行為侵害私人道路便利權時，受害人可向法院起訴。而當公共道路的公共使命結束之后，道路便利權便不復存在。原享受道路便利權的居民認為廢除決定違法時，可依法向法院起訴，如受有特別損害，可以請求行政主體賠償。

上述五項內容即是行政公產的主要特性。可以看出，行政公產的特性并非一成不變的研究內容，而是隨著實踐不斷深入的。當然，它也有一些原則性的認識，這是我們認識的基點。

四、行政公產的表現形式

行政公產的表現形式是指行政公產通過哪些具體的形式來實現公用目的。行政公產的概念有廣義、狹義和最狹義三種。廣義的行政公產包括財政公產、公共公產、公務公產、特許使用公產、公有公共設施公產、法定外行政公產和預定公產等，狹義的行政公產包括公共公產、公務公產，特許使用公產、公有公共設施公產，最狹義的行政公產則只包括公共公產一種。本文采用廣義的理解，以下分述之。

（一）財政公產

財政公產又稱收入財產，是指行政主體所有的資金、物資及其他設備，可以作為行政經費或財源的財產。財政公產無論表現形式是原物還是代價，或者間接以財產的收益或孳息，凡是以供財政之用均屬之。例如，國庫現金及有價證券（貨幣、股票、債券）、稅收、捐獻、國有土地森林收益、國有企業的產品、專賣局、信托局、招商局的盈余，電信、郵政運輸收入、特種基金等。這種公產并非直接提供公用，而是以其交易價值或收益力來間接提供公用。對于財政公產，學界一般認為以財產所有權而言，與私人為各私產所有權主體無益，故應適用私法的規定43.德國學者稱財政公產（Finanzverm？gen，Fiskalgut，WerbendesVermogen）為行政主體所有的可作為政費財源的金錢、物資及其他設備。與我國大類。法國學者則一般將財政財產作為行政主體的私產研究，這與其行政主體的概念正相關。法國學術界一般認為，行政主體中不屬于公產部分的財產都是私產。一般包括：1、行政主體不供公眾和公務使用而作為財政收入目的使用的有體財產；2、在例外情況下，某些供公眾直接使命的財產，例如鄉間小道，以及沒有經過人為加工供公眾散步休息的場所；3、國有電力公司，煤氣公司等公務法人用于工商公務活動的財產；4、除上述有體財產外，還包括一些無體財產。主要有行政主體參加合營企業的股份，行政主體持有的股票、債券、享有的專利權、商標權、漁業權、礦業權等。44我國臺灣地區學者則依據其國有財產法第4條的規定，國有財產可以分為公用財產和非公用財產。公用財產中包括公務用財產、公共用財產、事業用財產。而非公用財產相當于財政公產的概念，此外還有事業用財產中國營企業的股份亦屬之。45可見財政公產的概念內涵受制于各個國家和地區不同的社會制度。我國的財政公產制目前不健全，只有一些零散的規定。46

（二）公共公產

公共公產是指直接以維持和增進社會公共福利為目的而供一般公眾共同使用的公產。這種公產無須特別的許可。公共公產是行政法學將個別公產制度凝煉為一般公產原理的重要途徑。我國關于公共公產的制度是比較多的，但是從行政法理念上去觀察，詳述的卻極為鮮見。這主要是由于我國行政法學發展的后進狀態所決定的，對于公民的服務遠未引起注意。47公共公產所涉及的范圍很廣。例如，公路、廣場、海灘、水道等，分別依其性質而供公眾交通或游泳之用。公共公產一般須在使用內容上有明確的規定，如果公眾遵守，則該道路為公共公產的一般使用，并不需特別之許可。反之，需有特別的許可才可使用。48當然，公共公產的范圍除了其本身之外，還包括其附屬物。法律對于這些附屬物體均適用公共公產本身的規定。例如，日本道路法、河川法上就有關于公共公產附屬物的規定。我國個別法律有類似的規定，49隨著現代行政法治的發展，有些原本不是公共公產的公產進入了公共公產領域，便如行政主體保管的公文書，一方面是行政公務使用公產，但在信息公開制度下，從所有人都可以利用的意義上，和公共圖書館的圖書一樣，亦可稱為公共公產。50當然，各國對公共公產的理解是不同的，法國行政法稱公共公產為公眾直接使用公產（或稱共用公產），是指公眾直接利用公產本身而言，通常與公務用公產（公用公產）相區別。51而且，和公產接觸的物體亦被視為公產。52德國行政法學上與我國公共公產對應的概念是公共使用公物（？ffentlicheSachenimGemeingebrauch），亦稱公共用物，指直接供一般公眾依規定使用無須特別許可的公物。53日本行政法學上與公共公產對應的概念是公共用物，指提供于公眾之用的物。54我國臺灣地區學者的觀點與日本學者大體類似。55我國關于公共公產的內容一般重于公共公產所有者（或管理者）的管理支配權，殊少規定公產使用者的權利，因此這類法律還不是公產法的完善形態。只有對公共公產的使用法律關系、救濟權利等進行完備的規定時，我們才能說公共公產的利用“有法可依”了。公共公產的使用是給付行政的重要表現，也是本書研究行政公產的主要內容之一。

（三）公務公產

公務公產是指直接供行政主體本身執行其行政任務，并由行政公務人員自行利用的公產。例如，政府辦公大樓、辦公物品和設備均是。公務公產的直接目的在于供行政內部使用，因此一般情況下對于私人并無公產的使用權。此種公產由于其只是供行政主體維持其行政功能，故稱為行政財產（Verwaltyngsverm？gen），是以物的本身提供公用，并非以其價值來提供公用。若以價值提供公用則成為財政公產（Finanaverm？gen），如企業國家控股部分、行政機關辦公費用，財政支出費用等。公務公產有時與公共公產不易區別，有時還容易發生重合、混淆。如高速公路運輸管理機關以其管理和運用的行政手段中，僅高速公路路面為公共公產，其余的辦公處所、辦公器材則屬于公務公產。隨著行政公開潮流的發展，對于原屬于行政主體內部事務的事項已逐步成為私人利用權的部分內容，但范圍很窄。公務公產一般可以分為以下三種：一是職務性公務公產。如警械、警服、軍事基地、軍用品等。二是行政辦公用公務公產，如辦公室、辦公用品。三是構成行政公務公產的基本物料，如辦公大樓，學校校舍等均是。公務公產一般不能作為交易的標的，除非已廢止公用，如廢棄的公務車輛、行政機關廢棄之辦公處所才可交易。這時標的已不具有公產之品格。就國外的研究而言，法國有公務用公產（公用公產）概念，法國公務用公產必須具備一個條件，即這個財產根據自然的性質或者經過人為的加工后，專門地對公產的區別適用了不同的標準，因為在許多情況下難以分辨。就其使用目的、主體而言與我國的公務公產概念大不相同，因為法國的公務用公產比我國公務公產概念范圍要廣得多。其公產使用體中既有行政機關本身使用，還包括私人、公務特許享有人使用等。56日本行政法學中，與我們公務公產類似的概念是公用物，是直接提供于國家政府機關和地方公共團體政府機關使用的物，大藏省及縣政府的建筑物及其占他57.德國學者認為公用物（sachendes？ffentlichenDienstes）是以國家或公共團體等行政主體本身使用的物。例如行政機關的用地、公關學校的校舍、用地、職員宿舍等。我國臺灣地區學者一般承襲德日理論，所見略同。58我國大陸學者一般對公務公產未予重視，立法無相應創見，實際上，政府管理的公產其重要性可以想見，對其進行法律化規整也應逐步提上議事日程。59

（四）公有公共設施公產

公有公共設施公產是指行政主體所有的，并由行政主體本身或另設其他法人管理的以實現公用目的公產。這種公產與前述之公共公產、公務公產并非是隔離關系，而是相互之間有重合的。之所以將公共設施公產單列研究，主要是由于我國公有公共設施范圍很廣，這種公產的公用使命因不同的設施而有不同。由于其獨特的使命、直接供公眾使用，因而更有可能對相對人（或公產使用人）造成損害。對于損害的救濟是行政法學是一直討論和關注的問題。60公有公共設施公產與前述公產不同。財政公產是間接地、從價值方面提供公用的公產。公務公產一般由行政主體本身使用和管理。因此這兩種公產與公有公共設施公產較易區別。公有公共設施公產與公共公產的重合部位較多。可以說，公有公共設施是公共公產的一部分。公共公產中包含的自然公產中的河流、山川、海洋均不屬于公有公共設施公產，這可以表現為樓宇、橋梁、高速公路、車站等具體形式。其次這種公產的使用，既可以是直接地利用，61也可以是間接地利用。62公有公共設施公產按照使用目的分，可以分為：文教性公有公共設施，如學校、圖書館、博物館等；民俗性公營造物，如故宮博物院、紀念堂等；保育性公有公共設施，如醫院、幼兒園、養老院；供應性公有公共設施，如鐵路、郵局、自來水廠、民用機場、港口等；清理性公有公共設施，如垃圾處理廠、屠宰場、公共基地等。公有公共設施公產涉及到的法律問題有：一是此種公產是否包括一部分公務公產？我國臺灣學者在關于國家賠償的討論中，基于維護相對人權益的立場，一般承認包括公務公產。63大陸學者尚無類似的討論。二是此種公產是否必須“公有”？我國臺灣學者翁岳生教授公有公共設施應非專指國家或其他公法人所有，重點在于“供公共使用”或“供公務使用”。64這些觀點都有助于研究的深入。

公有公共設施同行政法學上一直討論的公營造物（？ffentlich-rechtlicheAnstalt）相關。公營造物的概念由德國行政法學者OttoMayer創建，指公行政主體所控制，持續用以達成特定公目的之物以及人之手段之整體。即營造物包括人的因素和物的因素，而公有公共設施一般以實體物的形式出現。近來，日本學者傾向于用公共設施代替營造物。65而臺灣學者對營造物的稱謂則提出了質疑。66我國大陸學者較易接受公有公共設施公產的用語，對公營造物只在作比較研究時才被提及。

（五）預定公產

預定公產并非依使用目的而進行的區分，而是依公產是否已具備實體形態而確立的概念。67通常一項公產的成立，一般需要具備實體要件與意思要件（含事實上提供公用）。如果公產尚未具備實體要素，而僅具有指定的公用目的的意思要素的話，稱為預定公產。預定公產雖在外形上仍不具備公產使用的實體，然而卻已處于公產成立的初始階段。這種初始階段的公產雖未現時提供公共使用，但由于其指向將來的公共使用目的，因而準用公產的規定。

預定公產一般是公產的所有者或管理者依照法律的規定，決定將來可能成為公產的物（一般不包括自然公產）的范圍內成立。預定公產一般在行政規劃、公共設施建設等領域大量存在。例如，我國《防洪法》第16條規定，防洪規劃確定的河道整治計劃用地和規劃建設的堤防用地范圍內的土地，經土地管理部門和水行政主管部門會同有關地區核定，報經縣級以上人民政府按照國務院規定的權限批準后，可以劃定為規劃保留區。防洪規劃確定的擴大或者開辟的人工排洪道用地范圍內的土地，經省級以上人民政府土地管理部門和水行政主管部門會同有關部門、有關地區核定，報省級以上人民政府按照國務院規定的權限批準后，可以劃定為規劃保留區。再有如移民計劃中的工程保留地（如三峽庫區）等均屬此類。日本學者通常認為，預定公物的概念是以作為制定法的公物管理法為前提的，公園預定地、河川預定地、道路預定地皆是其例。可見，預定公產一般需有法律或行政法規的規定才可預設。

預定公產設立之后，往往對公產管理人的權利有所限制，即公產經理人在最終取得所有權或管理權之前，一般受公用限制，限制其權利的行使。例如，我國《城市規劃法》第32條規定，在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程許可證件。日本《道路法》、《河川法》也對此種公用限制有所規定。一般而言，對公用限制而產生的損失應當采取補救措施或者予以補償。68由于預定公產是一種供將來使用的公產，因此也不排除其在最終獲得公共使用之前仍可有不妨礙其目的的現時使用。例如，我國臺灣地區《都市計劃法》第48條至第51條分別規定了公共設施保留地的取得、補償、取得期限、使用限制。第51條規定了公共設施保留地在第50條取得期限內具體而言，應指的是公共設施保留地至取得權原前的期間，不得妨礙其指定目的的使用，但可以繼續為原來的使用或改為妨礙目的較輕的使用。

（六）法定外公產

法定外公產也不是按照公產使用目的的進行的分類，而是按照公產是否為法律規制所確定的概念。法定外公產從用途上來講，可能是財政公產，可能是公共公產，還可能是公務公產。就法定外的財政公產而言，行政主體（例如行政機關）獲得的財政撥款可能難以維繼進其運行，因而存在著法律規制范圍之外的財政公產，這部分財政公產雖未為實體法所規制，但卻應是行政法學應當關注的重大問題。再如法定外公共公產，法定外公共公產一般是指雖在事實上提供公共使用但卻并未為法律所規定的公共公產。69這種公產在實踐中也大量存在。如我國《公路法》規定了公路可分為國道、省道、縣道和鄉道，按技術等有分為高速公路、一級公路、二級公路和四級公路。此外，還有一些“援用公路”-專用公路。當然，公路在其性質上并非先天如此分類，而是經過正式的程序（如技術檢驗）后才被賦予了法律地位的。70如無此程序，其實際形態雖為公路，也不適用《公路法》。并且，即使法確定了其公路地位，也不一定全為公路法所規制。71對于法定外的公務公產來說，法律無實際規制的情形也是大量存在的。如政府多方籌集資金興建了政府大樓，而對于政府大樓的法律地位、公務用途一般并無法律的規定。這主要是由于我國仍然將此類公產視作與法律無關之物，或者認為法律規定此類公產并無實際效用。司法國家的理念認為行政事項關于人民利益者，即可獲得公平公開的裁斷。我國的司法機關所能干涉的行政事項是法定內有限審查。也就是說，法定公產的裁判已屬不易，法定外公產的監督更難于實際操作。所以，我國學界對于法定外公產應當集中討論，行政事務中許多不公平就產生于這些法律未規定、司法不敢管的氛圍中。

以上是對行政公產分類和表現形式的集中闡述。由于我國對公產研究幾乎沒有理論積淀，所以，本書采取的是一種點擊式的闡釋，只是對將來研究打一個基礎，更具解釋力的成果端賴后來的研究。

注釋：

1行政手段系統由若干行政手段組成，但在學術界對于行政手段的理解也并不一致。王名揚先生在其所著的《法國行政法》一書中認為，行政手段包括法律手段（主要指行政處理）、人的手段和物的手段，公產即為物的手段。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第301頁。而德國、日本等大陸法系國家的學者一般認為行政手段系統由人的手段和物的手段兩部分構成，前者為公務員，后者則指公物制度。見[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第740-741頁；陳新民著：《行政法學總論》，第335頁；陳敏著：《行政法總論》，三民書局1998年版，第840頁。

2在現有的教材中，僅見的論述是姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社，高等教育出版社1999年版）第21頁在論述行政組織法的規范和制度時談到第四類行政組織法為“調整行政設施、國有資產等公物的公物法”，但也僅此一句提示性論述而已。

3我國學者通常認為，公法包括憲法、行政法、刑法、訴訟法等法律部門。大陸法系學者則一般認為公法（？ffentichesRecht）僅指憲法與行政法。參見翁岳生：《論行政處分之概念》，載于《行政法與現代法治國家》，1982年6月版，第23頁。

4相關內容參見王名揚著《法國行政法》（中國政法大學出版社1988年版）第24-31頁。值得注意的是，法國公私法劃分理論旨在解決法院的管轄問題，有學者指出，法國的公法（行政法）實際上十分脆弱，行政法與刑法一樣，歸根到底在很大程度上由政府部門決定實施或不實施。而此種公私法的區分的理由是基于統治者與被統治者之間有著與被人間關系不在同一天平上的特殊利益，另一個基點則是，強制私人尊重法比較容易，國家可以在此可起到舉足輕重的仲裁人作用，而強制國家尊重法比較不易，因而這種區分實際難以實現。（參見[法]勒內。達維德著：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第74-77頁。）

5此種學說為最早區別公私法的學說。羅馬法學家烏爾比安（Ulpiauns）最早創設，認為凡規定羅馬國事的法律為公法，規定關于新學的法律則為私法。

6此種學說被認為是古典行政法中的傳統分類。又稱“意思說”或“權力關系說”，主張者有Laband等人。認為公法的特色就在于其為統治服從關系，而私法的特別則在于對等者之間的關系。此說對于國家與人民的法律地位的說明有部分真理性，但卻無法說明在私法中也有權力服從關系（監護）、在公法中亦有權利義務平等關系（如行政契約），更無法說明在行政法中探討的事實行為以及特別法律規定的對不當得利的返還請求權等情況。轉引自林紀東前揭書第24頁。

7德國學者耶利內克（G.Jellinek）和L？ning均持此說。轉引自涂懷瑩前揭書第10頁；吳庚著：《行政法之理論與實用》，三民書局增訂版，第28頁。

8此說為德國學者沃爾夫（H.J.Wolff）所創，又稱“特別法規說”和“歸屬說”，轉引自吳庚前揭書第28頁，主體說并未注意到法律歸屬主體的實質意義，而僅僅是從形式上進行了考察，事實上公權力主體（例如行政機關）可以作私法性質的行為，而私人亦可能因法律規定而成為行政主體。

9[奧]凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第230-231頁。

10陳敏著：《行政法總論》，臺灣三民書局1998年版，第584頁。

11[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第24-27頁。

12前注第22頁。

1320世紀初，持否定說的學者主要是萊昂。狄驥和G.熱茲，兩人均為法國的實證主義法學家。他們所持的否定理由是，公產所有權理論實際上是把民法上所有權的概念移轉到行政法中，這種移轉既無正當理由，也無必要。行政主體對于公產的地位，完全可以用公共使用觀念和財產目的觀念（partimonine-but）來說明，“所有權已不再是個人的主體權利，而趨向于成為動產及不動產持有者的社會職能。”狄驥和熱茲否定公產所有所有權理論，是基于其實證主義傾向，實證主義理論取消了傳統法學中的權利觀念和法人觀念，因而也不可能有公產所有權觀念。見[法]萊昂。狄驥著《憲法學教程》遼海出版社/春風文藝出版社1999年版，第237-240頁；[法]萊翁（昂）。狄驥著《憲法論（第一卷）》，錢克新譯，商務印書館1959年版，第424-430頁；王名揚著《法國行政法》，中國政法大學1988年版，第311-316頁。

1420世紀初期，首先提出公產所有權概念的學者是M.奧里烏（MauriceHauriou），以后大多數學者以及法院判例接受了他的觀點。見[法]莫里斯。奧里烏著：《行政法與立法精要》，龔覓等譯，遼海出版社/春風文藝出版社1999年版，第845-847頁。

15王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第315-316頁。

16[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第761頁。

17[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第762頁。

18轉引自鹽野宏前揭書，第761頁。

19參見[法]萊翁·狄驥著：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1959年版，第2版序言；第72-73頁；第77頁；第153-155頁；第469頁。

20轉引自陳新民著：《公法學札記》，臺灣三民書局1993年版，第68頁。

21陳新民：《“服務行政”及“生存照顧”概念的原始面貌》，收錄于其所著《公法學札記》，第55-108頁。

22參見[日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第399頁相關內容。此外，日本學者鹽野宏、田村悅一也有類似論證。

23H？felin/Müller，GrundrissdesAllgemeinesVerwaltungsrecht，1990.S.304.轉引自涂懷瑩：《行政法原理》第459－460頁；陳新民：《行政法學總論》第335頁；陳敏：《行政法總論》第840頁。

24[日]鹽野宏：《行政法》，第742頁。

25在美國法中，也有Publicdomain的概念，但它一般指公有地、國有地的全部。在狹義的則指能夠進行由政府向民間出售等處分的公有地，這是與法國法上的內容是不相同的。

26法國學者一般認為，行政主體的財產包括兩個部分，即公產和私產。公產是受行政法支配和行政法院管轄的財產，但公產不是在性質上不能私有的財產，也不是不能作為行政主體產生收益的財產。公私財產劃分的基點仍是在財產范疇中的爭論。例如，學者雷沙拉認為，公產是所有權標的，因此是一種普通的財產。從所有權的角度出發，行政主體擁有的只是私產，將事物的用途設定為公用對所有權不會產生任何影響，這些被設定用途的財產只不過是處于使用部門的監管中而已。奧里烏則認為，如果說公產是所有權標的，那么這種所有權，盡管具有財產屬性，卻不得保留私產的全部特點。參見王名揚：《法國行政法》第301頁、第356頁；[法]莫里斯。奧里烏：《行政法與公法精要》，第845頁、第987頁的相關內容。法國學者從財產的角度分析公產和私產對我國行政法學具有重大的啟示作用，下文論及。

27德日學者一般從“物”的角度去論述“公物”制度，所以在分析公物時，首先用民法上“物”的概念，觀點去展開論述，較多地體現了首先從“私”的角度去看待“公物”的理念。

28王名揚：《法國行政法》，第309頁。

29王名揚：《法國行政法》，第358-359頁。

30例如，鹽野宏認為，由于公用物都是《國有財產法》或者《自治法》上的行政財產，所以管理者“在不妨礙其用途或目的限度內，可以許可其使用（或者收益）”。使用費的征收，不論是目的外還是目的內，都是可能的。參見[日]鹽野宏：《行政法》，第778-779頁。

31我國《郵政法》規定郵政企業是全民所有制的經營郵政業務（第3條）。郵政企業應當為用戶提供迅速、準確、安全、方便的郵政服務（第6條）。這就是說，郵政業務是國家賦予郵政企業的一種法定行政職責，所以“郵政企業及其分支機構不得擅自停辦國務院郵政主管部門和地區郵政管理機構規定的必經辦理的郵政業務。”（第13條）。郵政企業應當在方便群眾的地方設置分支機構、郵亭、報刊亭、郵筒等設施，或者進行流動服務，在較大的車站、港口和賓館內，應當設有辦理郵政業務的場所（第11條），在實踐中，有些關于郵政業務的糾紛已經通過行政訴訟途徑解決。但同樣作為郵政行政公產使用人的用戶因給據郵件丟失、損毀、內件短少的情況下，對郵政企業的損失賠償有爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟。

32也有學者認為，法律上規定歸行政主體“所有”，其實并非真正意義上的“所有權”，而只是排斥了私法上的所有權而已，以防止國家、集體所有的公產遭到侵犯。

33[日]鹽野宏著：《行政法》，第751頁。

34參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1995年版，第302頁。

35但在國外，此類規定卻可經常見到，這主要是我國與西方國家的政治制度不同所致。例如，日本《國有財產法》第4條則規定國有財產中，公用或共用財產，不得讓與他人，或于其上設定私權。至于他有公物的所有權人，在有害于公用的目的范圍內，也不能行使其私權，在不妨害公用目的下，也可以自由轉讓或設定抵押權，而轉讓人仍須將其物繼續供諸公用。此外，日本《道路法》第4條、《文化財產保護法》第2條、第3條均明文規定雖承認所有權的移轉，但得以公用限制。轉引自涂懷瑩前揭書《行政法原理》第462-463頁。

36該法第8條、第9條雖然規定的是“保證人”的資格限制，實際上包含了對公產的原則不融通性和例外融通性的規定。

37王澤鑒著：《民法物權》，臺北1992年初版，第155頁。

38涂懷瑩著：《行政法原理》，五南圖書出版公司1987年版，第463頁。

39參見王名揚著：《法國行政法》，第336頁，第337頁的相關內容。

40例如我國《土地管理法》第2條第1款規定，中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制，第4款又規定，國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。這里采取了對全民所有和集體所有土地區別對待的態度，只規定了對于集體所有的這部分公產可以征用。

41《電力法》第52條規定，任何單位和個人不得危害發電設施、變電設施和電力線路設施及有關輔助設施。第53條第2款規定，任何單位和個人不得在依法劃定的電力設施保護區內修建可能危及電力設施安全的建筑物、構筑物，不得種植可能危及電力設施安全的植物，不得堆放可能危及電力設施安全的物品。此外，國務院1987年9月15日的《電力設施保護條例》更為詳細地規定了對電力設施這種公產的保護。

42《公路法》第47條第2款規定：“在大中型公路，隧道上方和洞中外100米范圍內，不得挖砂、采石、取土、倒廢棄物，不得進行爆破作業及其他危及公路、公路橋梁、公路隧道、公路渡口安全的活動。”

43參見管歐：《中國行政法總論》第372頁；涂懷瑩：《行政法原理》第459-460頁。二學者還認為此種公產的爭執適用民訴程序，并得為強制執行的客體。而在其公法關系上，如管理、經營、使用、處分等，屬于財務行政范圍，通常在部門行政法中研究。

44王名揚：《法國行政法》第356-357頁。法國學者討論私產的法律性質，認為行政主體的私產屬于一般的財產范疇，和私人的財產一樣受私法的支配，關于私產管理的訴訟由普通法院管轄，這是原則。

45陳敏：《行政法總論》，第840-840頁。

46我國《預算法》第19條規定了預算收入和預算支出。

47我們可以從許多法律的規定中透視出這一點，比如《鐵路法》中大量的條文就是禁止性的規定，如第47-52條。與此形成鮮明對比的則是對鐵路使用人權利的漠視，通觀全部條文，其語氣以“鐵路運輸企業”第一人稱為主。

48例如我國《公路法》第48條規定。

49例如我國《公路法》第7條和第52條的規定。

50參見[日]鹽野宏：《行政法》第752頁。

51王名揚：《法國行政法》第307頁，王名揚先生舉例說，道路的通行是公眾直接利用公產本身，鐵路的旅行是公眾利用鐵路管理機關所提供的服務，前者屬于共用公產，后者屬于公務用公產。

52這種接觸物有兩種情形：一種是不可分割的補充物，例如公路下層的底土和上層的高空在合理的深度和高度內成為公產；另一種是有益的附屬物，即對公產使用起有益補充作用的公產。例如，公路兩側的里程碑、指示標志、街燈等。參見前注書第308-309頁。

53轉引自陳敏：《行政法總論》，第850頁。

54參見[日]鹽野宏：《行政法》，第753頁。

55見涂懷瑩：《行政法原理》，第460頁；管歐：《中國行政法總論》，第374頁；馬君碩：《中國行政法總論》，第150頁。

56參見王名揚：《法國行政法》，第307頁，第341-342頁。

57鹽野宏：《行政法》，第752頁。

58見涂懷瑩：《行政法原理》，第460頁；管歐：《中國行政法總論》，：第347頁；馬君碩：《中國行政法總論》，第150頁。

59日本學者鹽野宏認為，這類公產通說和判例都認為不需要有法律依據，這也可以看作是基于該規范的名義人基本上是內部關系，即基于部分性秩序法理而成立的。但在我看來，我國的法律對于這部分公產不是規定太多，而是規定太少，納入法治化軌道的太少，亟需有效規整。

60學界在《國家賠償法》制定之初，曾經將公有公共設施的賠償列入行政賠償范圍，后由于考慮到這種公產范圍過廣，財政恐不堪負等因素，未規定下來。實踐中此類案件按照民事賠償方式處理。例如震驚全國的重慶綦江虹橋案中，法院的觀點是不適用國家賠償法。原因是“行政賠償針對的是國家機關的具體行政行為。”（見《人民法院報》2001年23日報道），這說明我國對虹橋這樣典型的公產對公民造成損害的性質認識并不清楚，所以將此類公產損害納入賠償范圍已勢在必行。

61例如，我國《體育法》第46條規定，公共體育設施應當向社會開放，方便群眾開展體育活動，對學生、老年人、殘疾人實行優惠辦法。提高體育設施的利用率。任何組織和個人不得侵占、破壞公共體育設施。《郵政法》第11條規定了郵政企業應當在方便群眾的地方設置分支機構。郵亭、報刊亭、郵筒等設施，城市居民樓應當設置住戶接收郵件的信報箱，在較大的車站、機場、港口和賓館內，應當設有辦理郵政業務的場所。第38條則規則了對“故意損毀郵筒等郵政公用設施”的行政處罰，等等。

62除上例中直接利用的公有公共設施公產外，還有一些間接利用的公有公共設施生產，之所以稱間接利用，是因為這種利用是間接地保護公共利益。例如軍事設施、監獄等。我國已有此類法律的規定。如《軍事設施保護法》第2條。

63參見翁岳生《行政法與國家賠償法》，載臺灣行政院所屬各機關公務員國家賠償法講習師資研究班研習資料。

64同前注。

65參見[日]原龍之助：《公物營造物法》，載《法律學全集》13-II，有斐閣，1984年11月第361頁，田中二郎《新版行政法（中）》，弘文閣，1985年2月第325頁，杉村章三郎《行政法要義》，有斐閣，1977年4月，第11頁等。

66如陳敏認為，公營造物的譯語，在中文語意上，不僅不明白其營造者為何，且見“物”不見“人”，并不妥當，不若改為“公事業”、“公務事業”、“目的事業”、“公事業機構”、“公法事業機構”等。參見陳敏前揭書第818頁，此外，廖義男在其《國家賠償法》120頁認為，應采用“公法上事業機構”語。陳新民則采用了“公共機構”的用語，并區別了公共機構與“公共機構使用的公物”的差異。參見陳新民：《行政法總論》第339頁。

67日本學者鹽野宏認為，預定公物是指尚未成為公物，但預定將成為公物，對其管理處分預以公共規制的物。在這種意義上并不是公物的分類，參見鹽野宏：《行政法》，第755頁。

68我國法律對補救、補償鮮有規定，類似的規定只有一些因工程建設引起損害、不利影響、嚴重影響而須采取補救措施、補償規定。如我國《水法》第18條關于修建攔河閘壩對漁業資源有嚴重影響，第19條關于擴建、改建工程損害原有工程的補償。第20條興建工程對原有灌溉用水、供水水源、航道水量有不利影響的規定。筆者認為，預定公產的限制公用引起的損害也應由法律明確規定下來。

69值得注意的是，德國行政法學上還有事實上的公物（tats？chliche？ffentlicheSachen）的概念，但它僅止私人所有財產。例如私立博物館、私立醫院及私有森林公園等，雖供給公眾使用，而未經公行政以公權力提供公用，不受行政的公權力支配。（參見陳敏：《行政法學總論》，第841頁）。與我們這里講的法定外公共公產仍有相當區別。

70如《公路法》第6條第2款規定，新建公路應當符合技術等級的要求。原有不符合最低技術等級要求的等外公路，應當采取措施施，逐步改造為符合技術等級要求的公路。

71例如《公路法》第11條規定了本法對專用公路有規定的，適用于專用公路。也就是說，專用公路并非完全適用《公路法》，而是只有在對專用公路有規定的時候才受該法規制。專用公路之適用《公路法》實際上是一種法律有規定才適用的例外情形。