政府采購(gòu)性質(zhì)試析論文

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[內(nèi)容提要]政府采購(gòu)對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)的依賴(lài)性很大，具有公共性、非營(yíng)利性和影響廣泛等特點(diǎn)，因而與私人采購(gòu)明顯不同。政府采購(gòu)是維護(hù)社會(huì)主義公有制、保護(hù)和促進(jìn)公共利益、提供個(gè)人所不能提供的公共產(chǎn)品的重要手段。將政府采購(gòu)活動(dòng)制度化、規(guī)范化，就是為了減少財(cái)政支出，減輕納稅人負(fù)擔(dān)，提供物美價(jià)廉的公務(wù)用和公眾用產(chǎn)品，并實(shí)現(xiàn)特定的行政政策，保障公有制下公民的基本人權(quán)。在政府采購(gòu)過(guò)程中，競(jìng)爭(zhēng)者享有參與權(quán)、平等對(duì)待不受歧視權(quán)、正當(dāng)期待權(quán)、行政訴權(quán)和獲得法定報(bào)酬權(quán)等公法上的權(quán)利，應(yīng)受到法律的保護(hù)。政府采購(gòu)法律關(guān)系是一種混合法律關(guān)系。政府采購(gòu)的主體不僅包括上級(jí)行政機(jī)關(guān)、主管機(jī)關(guān)、采購(gòu)實(shí)體、中標(biāo)廠商，也包括競(jìng)爭(zhēng)者和采購(gòu)標(biāo)的的使用者。這些主體之間的關(guān)系既是監(jiān)督關(guān)系，又是“行政伙伴”關(guān)系。制度化的政府采購(gòu)實(shí)際上是政府為有效利用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和競(jìng)爭(zhēng)廠商的監(jiān)督機(jī)制來(lái)降低成本所規(guī)定的一系列公法措施和私法措施的總和。政府采購(gòu)從性質(zhì)上講，與政府雇傭公務(wù)員的行為一樣，是一種公法行為，是包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的多方主體為獲得物美價(jià)廉的公共產(chǎn)品而采取私法手段，利用市場(chǎng)機(jī)制有效配置資源的作用，選擇行政法上的私法協(xié)助力量，簽定行政合同的一種后備行政行為。

「關(guān)鍵詞」政府采購(gòu)；公法；行為；競(jìng)爭(zhēng)

對(duì)政府采購(gòu)行為如何定性，直接關(guān)系到整個(gè)政府采購(gòu)法律制度的構(gòu)建。正因?yàn)槿绱耍瑖?guó)內(nèi)外學(xué)者就政府采購(gòu)的性質(zhì)展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論，有的認(rèn)為政府采購(gòu)行為屬于私經(jīng)濟(jì)行為，采購(gòu)爭(zhēng)議不受司法審查；有的認(rèn)為政府采購(gòu)行為是一種公權(quán)力行使行為，可以接受司法審查；而我國(guó)雖有學(xué)者認(rèn)為政府采購(gòu)本質(zhì)上是一種行政行為，但并未說(shuō)明其理由。[1]本文為了便于探討政府采購(gòu)的性質(zhì)，首先就政府采購(gòu)的涵義和特征作一介紹，然后，為給政府采購(gòu)性質(zhì)的探討找到一條合理的出路，還就政府采購(gòu)的目的和政府采購(gòu)過(guò)程中競(jìng)爭(zhēng)者的基本權(quán)利進(jìn)行了全面的分析，最后才從不同角度來(lái)探討政府采購(gòu)的性質(zhì)。

一、政府采購(gòu)的涵義和特征

（一）政府采購(gòu)（Acquisition）的由來(lái)及涵義

政府采購(gòu)制度最早形成于十八世紀(jì)末的西方資本主義國(guó)家，例如美國(guó)在1761年就制定了《聯(lián)邦采購(gòu)法》。在美國(guó)，采購(gòu)（Acquisition）一詞原來(lái)用“Procurement”（購(gòu)買(mǎi)或獲得）來(lái)表示。在二十世紀(jì)四十年代以前，美國(guó)聯(lián)邦采購(gòu)制度大部分還是自南北戰(zhàn)爭(zhēng)以后所建立的，而且一直使用的是“Procurement”一詞。直到二戰(zhàn)以后，《軍事采購(gòu)規(guī)章》（ArmedServicesProcurementRegulation簡(jiǎn)稱(chēng)ASPR）和《聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)和行政服務(wù)法》才相繼制定，后來(lái)，《軍事采購(gòu)規(guī)章》這一名稱(chēng)被行政命令變更為《國(guó)防采購(gòu)規(guī)章》（DefenseAcquisitionRegulation）這一新的名稱(chēng)，[2]相應(yīng)地，“Procurement”被“Acquisition”一詞所取代。我們認(rèn)為這種名稱(chēng)在法律上的變化與美國(guó)人當(dāng)時(shí)對(duì)“采購(gòu)”認(rèn)識(shí)的逐步加深有關(guān)。人們當(dāng)時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，實(shí)際的招標(biāo)、評(píng)標(biāo)和授予合同所代表的只是采購(gòu)工作的一小部分，大部分工作都發(fā)生在這些特殊行動(dòng)之前。而在過(guò)去，許多立法者和大眾成員卻認(rèn)為這些特殊行動(dòng)只具有“辦事員”的性質(zhì)，這是一種錯(cuò)誤的理解。也正因?yàn)槿绱耍麄儾艧o(wú)法正確判斷采購(gòu)所要真正實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容。[3]1979年《聯(lián)邦采購(gòu)政策法》修正案對(duì)采購(gòu)作了一個(gè)新的定義：“采購(gòu)包括了自確定財(cái)產(chǎn)和服務(wù)之需要這一階段開(kāi)始至聯(lián)邦政府獲得和支配這些財(cái)產(chǎn)和服務(wù)為止的采購(gòu)過(guò)程之各階段。[4]但后來(lái)人們認(rèn)識(shí)到這種定義又過(guò)于寬泛，有些需求可以用一種立法功能來(lái)描述，往往先于采購(gòu)中的一些更具體的需要而存在。真正的采購(gòu)可以說(shuō)發(fā)生在對(duì)更一般意義上的需要所作立法裁決之后。聯(lián)邦政府進(jìn)行采購(gòu)的目的是通過(guò)諸如購(gòu)買(mǎi)、租賃、協(xié)議、易貨交易等方式而不是憑借扣押、判刑、捐贈(zèng)或征用方式來(lái)獲得供給和服務(wù)。此外，采購(gòu)應(yīng)包括獲得供給和服務(wù)所必要之功能，例如需求之描述、資源之選擇、合同之準(zhǔn)備與授予以及合同管理的各個(gè)階段。西方學(xué)者普遍認(rèn)為，公共采購(gòu)法關(guān)注的應(yīng)該是尋求獲得政府采購(gòu)合同成功或不成功的投標(biāo)人或要保人在合同履行中的權(quán)利和義務(wù)、有關(guān)合同履行過(guò)程中以及履行之后之救濟(jì)的權(quán)利和義務(wù)，以及可能在私人采購(gòu)中引起的無(wú)數(shù)相關(guān)問(wèn)題。正是基于人們對(duì)政府采購(gòu)過(guò)程或程序之重要性的認(rèn)識(shí)，立法者才以”Acquisition“這一術(shù)語(yǔ)來(lái)取代原來(lái)使用的”P(pán)rocurement“，后來(lái)在法律中也就一直使用這一術(shù)語(yǔ)，例如1984年5月1日生效的《聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)章》（FAR）。

我國(guó)政府采購(gòu)真正開(kāi)始受到官方重視，還只是近幾年的事，尤其是自深圳、河北等地于1998年相繼制訂政府采購(gòu)條例或政府采購(gòu)管理辦法以來(lái)，輿論界也開(kāi)始關(guān)注政府采購(gòu)問(wèn)題，“政府采購(gòu)”一詞也方始屢見(jiàn)于報(bào)端。關(guān)于政府采購(gòu)的涵義，單從法律法規(guī)的規(guī)定看，《河北省政府采購(gòu)管理暫行辦法》所下的定義相對(duì)而言比較合理：政府采購(gòu)是指采購(gòu)實(shí)體（國(guó)家機(jī)關(guān)和接受財(cái)政經(jīng)常性資助的組織）在財(cái)政部門(mén)的組織或監(jiān)督下，為開(kāi)展政務(wù)、業(yè)務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要，以公開(kāi)招標(biāo)為主要形式，從市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)貨物、工程及服務(wù)的行為。筆者認(rèn)為，政府采購(gòu)作為一種公共采購(gòu)，可以在不同層面上使用，可以是指具體采購(gòu)過(guò)程意義上的政府采購(gòu)，也可以是指采購(gòu)政策、采購(gòu)程序、采購(gòu)管理、爭(zhēng)端解決等具體制度的總稱(chēng)。

（二）政府采購(gòu)的特征

政府采購(gòu)屬公共采購(gòu)之范疇，而公共采購(gòu)與私人采購(gòu)的區(qū)分，正如KEYES所說(shuō)，公共采購(gòu)大都依賴(lài)于立法權(quán)和行政權(quán)；而私人購(gòu)買(mǎi)則只是部分依賴(lài)于制定法。[5]此外，政府采購(gòu)比私人采購(gòu)更強(qiáng)調(diào)采購(gòu)過(guò)程的規(guī)范、更強(qiáng)調(diào)如何選擇供應(yīng)人。何以會(huì)有此種差別？原因是政府采購(gòu)權(quán)是采購(gòu)實(shí)體憑借現(xiàn)代官僚體制所行使的一種公共權(quán)力，目的是為公共行政提供物質(zhì)基礎(chǔ)，在這樣“一個(gè)沒(méi)有委托人的世界里，關(guān)于契約關(guān)系委托人的人的法在相當(dāng)程度上是復(fù)雜的行政管理法和政治行為法，而不是人類(lèi)委托人和人的相對(duì)各別法”[6].在政府采購(gòu)中，采購(gòu)實(shí)體只是人而已，為了預(yù)防人不致因?yàn)樽约旱膫€(gè)人利益而不正當(dāng)履行其對(duì)委托人所承擔(dān)的義務(wù)，真正保全其人之角色，就必須增強(qiáng)官僚系統(tǒng)的技術(shù)理性，這有賴(lài)于行政法來(lái)為政府采購(gòu)的方式和過(guò)程設(shè)定規(guī)則，為政府采購(gòu)糾紛建立司法審查機(jī)制，以糾正違法的政府采購(gòu)行為，從而確保掌握政府采購(gòu)權(quán)的人只能在法律規(guī)定的范圍、限定的程序和限定的程度上行使權(quán)力，這是政府采購(gòu)與私人采購(gòu)相區(qū)別的本質(zhì)特征。應(yīng)該承認(rèn)，私人采購(gòu)中發(fā)生的各種問(wèn)題在政府采購(gòu)中依然存在，理所當(dāng)然需要適用保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)和契約自由不受政府干涉的私法，但這掩蓋不了公共采購(gòu)和私人購(gòu)買(mǎi)之間存在的上述區(qū)別。事實(shí)上，政府采購(gòu)也只能是受公法和私法共同調(diào)整的領(lǐng)域，這不僅與政府采購(gòu)所使用財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)性質(zhì)（即行政法上的所有權(quán)或物權(quán)）有關(guān)，更與公有制下政府采購(gòu)目的的復(fù)雜性有關(guān)。

除上述本質(zhì)特征以外，政府采購(gòu)與私人采購(gòu)相比，還具有如下特征：

1.政府采購(gòu)所使用的財(cái)物具有公共性。這種財(cái)物包括財(cái)政撥款和需要由財(cái)政償還的公共借款，以及其他國(guó)有財(cái)產(chǎn)例如國(guó)有土地等，這種財(cái)物屬于國(guó)家所有，其所有權(quán)是公法上的所有權(quán)，必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定來(lái)處分。目前學(xué)者們將政府采購(gòu)所使用的財(cái)物僅限于資金，[7]是有欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.政府采購(gòu)具有非營(yíng)利性。政府采購(gòu)為非商業(yè)性采購(gòu)，不是為了盈利，而是以提供公務(wù)所需要的物質(zhì)基礎(chǔ)、實(shí)現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)中的行政受益權(quán)為唯一目的，本質(zhì)上是一種通過(guò)私法上的購(gòu)買(mǎi)方式所進(jìn)行的輔助行政活動(dòng)。

3.政府采購(gòu)主體具有特定性。政府采購(gòu)權(quán)只能專(zhuān)屬于依靠國(guó)家財(cái)產(chǎn)運(yùn)作的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等采購(gòu)實(shí)體或者說(shuō)是為公民提供公共產(chǎn)品的組織。

4.政府采購(gòu)方式具有多樣性。政府采購(gòu)可以采取以資金購(gòu)買(mǎi)的方式，也可以采取物物交換的方式；可以采取租賃的方式，也可以采取BOT、BOO等其他方式。

5.政府采購(gòu)影響面廣。國(guó)家作為一個(gè)最大的消費(fèi)者，政府采購(gòu)是其消費(fèi)的主要方式，政府采購(gòu)作為一個(gè)整體，所使用的國(guó)家財(cái)產(chǎn)異常龐大，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的方方面面影響巨大：首先，政府采購(gòu)涉及到采購(gòu)實(shí)體如何花納稅人的錢(qián)的問(wèn)題，這就與人民負(fù)擔(dān)緊密聯(lián)系在一起；其次，政府采購(gòu)的客體具有廣泛性，既有軍用產(chǎn)品，又有民用產(chǎn)品，既有有形產(chǎn)品，也有無(wú)形產(chǎn)品，既有價(jià)值高的產(chǎn)品，也有價(jià)值低的產(chǎn)品，既有貨物和工程，也有服務(wù)，因而涉及到社會(huì)的各行各業(yè)；第三，政府采購(gòu)在公有制下的購(gòu)買(mǎi)力比私有制下的購(gòu)買(mǎi)力要大得多，它決定著國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用的現(xiàn)實(shí)分配，具有事實(shí)上的壟斷性和強(qiáng)制性，它不僅關(guān)系到公務(wù)的效益和為公眾提供的服務(wù)的質(zhì)量，也關(guān)系到國(guó)有企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、特殊人群的保護(hù)、貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、某些特定企業(yè)的生存與發(fā)展、環(huán)境保護(hù)等國(guó)家政策的貫徹問(wèn)題，它既涉及到對(duì)公民人權(quán)的尊重，又關(guān)系到對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀調(diào)控和社會(huì)主義制度優(yōu)越性的發(fā)揮等重大問(wèn)題。

二、公有制下政府采購(gòu)之目的

科學(xué)社會(huì)主義理論以及建立社會(huì)主義的宗旨與社會(huì)公共利益觀念有著天然的聯(lián)系，因此，社會(huì)主義國(guó)家的法律要求政府在包括采購(gòu)活動(dòng)在內(nèi)的一切行使公共權(quán)力的活動(dòng)都必須以保護(hù)社會(huì)公共利益、促進(jìn)公共福利為宗旨也就具有必然性。在現(xiàn)代福利國(guó)家里，國(guó)家必須為公民提供經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等方面的生活條件和發(fā)展條件，例如建設(shè)水、電、煤氣、交通方面的基礎(chǔ)設(shè)施，建立醫(yī)院、養(yǎng)老院、包括學(xué)校在內(nèi)的培訓(xùn)設(shè)施、劇院、博物館和體育設(shè)施等。然而“社會(huì)公共利益”或“公共福利”是一個(gè)不確定概念，學(xué)者們對(duì)其認(rèn)識(shí)并不一致，有的學(xué)者認(rèn)為社會(huì)公共利益就等于國(guó)家利益；[8]有的學(xué)者認(rèn)為社會(huì)公共利益概念與國(guó)家利益概念不同，社會(huì)公共利益的主體是公眾，即公共社會(huì)，其主體既不能與個(gè)人、集體相混淆，也不是國(guó)家所能代替，整體性和普遍性是社會(huì)公共利益的兩大特點(diǎn)。[9]姑且不論兩者理論上的關(guān)系如何，但至少在公有制下，國(guó)家利益和公共利益在理論上應(yīng)該是一致的，在實(shí)踐中，也應(yīng)使兩者趨于一致，否則，社會(huì)主義國(guó)家的性質(zhì)就會(huì)發(fā)生變化，國(guó)家也將不再是人民主權(quán)。可以說(shuō)，建設(shè)社會(huì)主義、堅(jiān)持社會(huì)主義方向的關(guān)鍵是在實(shí)踐中如何確保國(guó)家利益和社會(huì)公眾利益的一致性，限制國(guó)家的活動(dòng)于提供公共產(chǎn)品、保護(hù)和促進(jìn)公共利益的范圍內(nèi)。因此，從理論上講，政府采購(gòu)活動(dòng)的目的也只能是維護(hù)社會(huì)主義公有制，提供個(gè)人所不能提供的公共產(chǎn)品、保護(hù)和促進(jìn)公共利益。

具體而言，制度化的政府采購(gòu)之首要目的是提供公務(wù)用和公眾用產(chǎn)品；其次是減少財(cái)政支出，減輕人民負(fù)擔(dān)，提高采購(gòu)的效率；再次是政府在行使行政法上的權(quán)利（例如財(cái)政資金或其他國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，或其他公權(quán)利）獲得供給和服務(wù)的過(guò)程中，必須貫徹一些特定的行政政策，例如擴(kuò)大內(nèi)需、保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)、調(diào)整國(guó)有企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、增加就業(yè)、保護(hù)自然環(huán)境、刺激經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、促進(jìn)貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等，這既與社會(huì)主義制度的本質(zhì)相符合，也不違背《政府采購(gòu)協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，例如WTO的《政府采購(gòu)協(xié)定》第5條就規(guī)定，發(fā)展中國(guó)家可以在政府采購(gòu)中適當(dāng)貫徹一些特定的行政政策，諸如保障國(guó)際收支平衡，促進(jìn)國(guó)內(nèi)工業(yè)的建立和發(fā)展，扶持那些完全依賴(lài)或基本上依賴(lài)政府采購(gòu)的工業(yè)單位。[10]即使在實(shí)行資本主義制度的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其《政府采購(gòu)法》第97條、第98條也明確規(guī)定：“主管機(jī)關(guān)得參酌相關(guān)法令規(guī)定采取措施，扶助中小企業(yè)承包或分包一定金額以上之政府采購(gòu)”：“得標(biāo)廠商其于國(guó)內(nèi)員工總?cè)藬?shù)逾一百人者，應(yīng)于履約期間雇傭殘障人士及原住民，人數(shù)不得低于總?cè)藬?shù)百分之三，雇傭不足者，應(yīng)繳納代金”。[11]在德國(guó)，政府為刺激建筑行業(yè)的發(fā)展，在建筑行業(yè)萎縮時(shí)期也常常增加建筑方面的定額，此外，公共任務(wù)的分配及其履行也常常通過(guò)建筑合同的方式進(jìn)行。[12]

除此之外，政府采購(gòu)目的還與政府采購(gòu)客體的復(fù)雜性有關(guān)。政府采購(gòu)的客體包括開(kāi)展政務(wù)、業(yè)務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)所需要的財(cái)物、工程及服務(wù)。其中有些屬于公產(chǎn)，尤其是公眾用公產(chǎn)，與公共利益關(guān)聯(lián)甚大，政府采購(gòu)公眾用公產(chǎn)的目的實(shí)質(zhì)上就是為公眾提供服務(wù)；而對(duì)公務(wù)用公產(chǎn)而言，政府采購(gòu)之目的在于為執(zhí)行公務(wù)創(chuàng)造必要的物質(zhì)條件，這種采購(gòu)來(lái)的財(cái)產(chǎn)是作為行政權(quán)要素之一的行政受益權(quán)的客體，由管理有關(guān)公務(wù)的行政機(jī)關(guān)使用，這種公務(wù)用公產(chǎn)例如交通信號(hào)指揮系統(tǒng)與公務(wù)的質(zhì)量息息相關(guān)。正是基于政府采購(gòu)目的的復(fù)雜性，王名揚(yáng)老先生才感慨萬(wàn)千地談到世界各國(guó)政府采購(gòu)中一個(gè)普遍而棘手的問(wèn)題就是政府（或其采購(gòu)實(shí)體）列黑名單的問(wèn)題。列黑名單本身是一種行政特權(quán)，這種特權(quán)的存在不可避免地增加了對(duì)政府采購(gòu)過(guò)程中各種舞弊行為進(jìn)行監(jiān)控的難度和復(fù)雜性。

三、政府采購(gòu)過(guò)程中競(jìng)爭(zhēng)者的基本權(quán)利

在政府采購(gòu)過(guò)程中，競(jìng)爭(zhēng)者尤其是落選廠商處于什么地位，享有哪些權(quán)利，這是探討政府采購(gòu)行為的性質(zhì)時(shí)不可回避的一個(gè)問(wèn)題。臺(tái)灣地區(qū)和德國(guó)的許多學(xué)者一直主張政府采購(gòu)行為就是一種民事行為，但卻從理論上回答不了落選廠商的地位問(wèn)題。正是基于這一原因，本文還就競(jìng)爭(zhēng)者應(yīng)享有的基本權(quán)利從理論上作一初步探討。

（一）正當(dāng)期待權(quán)和平等對(duì)待不受歧視權(quán)等有關(guān)人格尊嚴(yán)方面的權(quán)利

黑格爾明確指出：理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權(quán)利，法律就是增強(qiáng)和保護(hù)這種尊重的主要手段之一。[13][4]啟蒙運(yùn)動(dòng)最重要的成就在于樹(shù)立起了“理性的人”的觀念，把人的尊嚴(yán)奉為至上。因此，法律程序的設(shè)計(jì)者、指揮者時(shí)刻不能忘記面對(duì)的是有自由意志的自治主體。美國(guó)WilliamBrennan法官曾在PaulV·Davis一案中說(shuō)：“我一直認(rèn)為法院一個(gè)最重要的作用是捍衛(wèi)每個(gè)人秉于人的自我價(jià)值而懷有的正當(dāng)期望”。[14]也就是說(shuō)，正當(dāng)期待權(quán)應(yīng)屬于人的基本權(quán)利。

從人的主體性和目的性這個(gè)根本命題我們還可以推演出“參與”和“聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)”是法律程序應(yīng)當(dāng)遵奉的兩個(gè)基本價(jià)值。黑格爾在其《法哲學(xué)原理》一書(shū)中所遵循和闡發(fā)的一條基本原則就是“主觀自由的原則”或“主體自由的原則”。[15]原則的主觀性指的是主體的自我意識(shí)、個(gè)人特殊性、自由、獨(dú)立自主、能動(dòng)性等含義。主觀自由的原則主要是對(duì)國(guó)家和個(gè)人之間的合理關(guān)系的規(guī)定。[16]因此，從人的主體性原理出發(fā)，國(guó)家在政府采購(gòu)過(guò)程中應(yīng)理性地行使政府采購(gòu)權(quán)，尊重競(jìng)爭(zhēng)者的人格和權(quán)利，保障競(jìng)爭(zhēng)者的參與權(quán)、異議申請(qǐng)權(quán)、平等對(duì)待不受歧視權(quán)和基于對(duì)自我價(jià)值的肯定而應(yīng)享有的正當(dāng)期待權(quán)。這些權(quán)利雖然是一種應(yīng)然權(quán)利或道德權(quán)利，屬于基本人權(quán)的范疇，但最終仍可體現(xiàn)為法定權(quán)利，可以通過(guò)法律賦予競(jìng)爭(zhēng)者在政府采購(gòu)中的程序權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)。就公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯的權(quán)利而言，《憲法》第38條已作了概括規(guī)定，今后的工作是在各部門(mén)法中將這一權(quán)利具體化，并規(guī)定實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利的手段，例如在將來(lái)的《政府采購(gòu)法》中賦予競(jìng)爭(zhēng)者資訊了解權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、要求說(shuō)明理由權(quán)、要求聽(tīng)取意見(jiàn)權(quán)等。

（二）獲得行政救濟(jì)權(quán)和獲得法定報(bào)酬權(quán)等有關(guān)監(jiān)督方面的權(quán)利

在政府采購(gòu)關(guān)系中，政府（或采購(gòu)實(shí)體）與國(guó)家已經(jīng)分離，政府只是國(guó)家的一種表現(xiàn)形式而不是國(guó)家自身，[17]政府當(dāng)局所作的政策決定也并不必然代表公共福利。這是因?yàn)槿祟?lèi)的本性是容易犯錯(cuò)誤，首先政府官員可能會(huì)誤識(shí)社會(huì)利益，可能會(huì)在指定和執(zhí)行公共政策時(shí)犯嚴(yán)重錯(cuò)誤，甚至還可能將國(guó)家之船引向覆滅和災(zāi)難之淵；其次，政府官員“個(gè)人的一些利益常常是同政治社會(huì)的利益相對(duì)抗的，而且人具有做出侵損公共福利的行為的傾向”，[18]正如孟德斯鳩所說(shuō)：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，……，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方為止。”[19]因此，為捍衛(wèi)公共福利，防止政府官員犯錯(cuò)誤或?yàn)E用權(quán)力，就應(yīng)為政府采購(gòu)權(quán)的行使設(shè)定前述的“界限”或規(guī)定嚴(yán)格的規(guī)則。然而應(yīng)如何設(shè)定呢？通過(guò)權(quán)限和行政程序，以及對(duì)違法行為的制裁來(lái)為政府采購(gòu)權(quán)的行使設(shè)定界限自不待言，不過(guò)為提升采購(gòu)效率而將采購(gòu)程序中嚴(yán)格的規(guī)定變?yōu)橹笇?dǎo)性規(guī)則已成為世界各國(guó)政府采購(gòu)大勢(shì)之所趨，例如近來(lái)美國(guó)政府采購(gòu)改革的主要目標(biāo)就是將政府采購(gòu)機(jī)關(guān)與供應(yīng)商的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)椤盎锇椤标P(guān)系，并通過(guò)修訂聯(lián)邦法規(guī)簡(jiǎn)化采購(gòu)程序——變嚴(yán)格的管理規(guī)定為指導(dǎo)性規(guī)則。[20]是故，政府采購(gòu)者之巨大自由裁量權(quán)受控的程度將受到很大影響。

正是基于以上考慮，筆者認(rèn)為，在不妨害采購(gòu)效率和功能的前提下，為減少采購(gòu)雙方的守法和執(zhí)法成本，同時(shí)為政府采購(gòu)權(quán)的行使設(shè)定一個(gè)有真正權(quán)威的界限，賦予競(jìng)爭(zhēng)者申請(qǐng)行政復(fù)議權(quán)、行政訴權(quán)和基于訴權(quán)而應(yīng)享有的獲得法定報(bào)酬權(quán)，從而建立一種以權(quán)力制約權(quán)力的防弊機(jī)制是非常必要的：

1.政府采購(gòu)實(shí)體是憑借行政官僚體系來(lái)運(yùn)作的組織，由于該種組織的集權(quán)化程度相對(duì)于其他組織而言要高得多，因而按照布萊克對(duì)法律運(yùn)作行為的分析，該組織中個(gè)人的不軌行為就相應(yīng)增多，公民指控代表組織的個(gè)人的違法的可能性就越少，組織對(duì)不軌行為的反應(yīng)也越強(qiáng)烈，[21]最終的結(jié)果是社會(huì)對(duì)這種不軌行為的監(jiān)控變得越來(lái)越困難，在這種情況下，民眾監(jiān)督尤其是作為知情人的競(jìng)爭(zhēng)者監(jiān)督之優(yōu)勢(shì)就應(yīng)予以發(fā)揮。

2.對(duì)不軌行為之本體監(jiān)督遠(yuǎn)不如異體監(jiān)督有效。正如柏拉圖所說(shuō)，無(wú)數(shù)的禍害、罪惡和沒(méi)落早已教育我們，公眾幸福不能依賴(lài)于自身的美德，不對(duì)其施以外在的法律限制，它就可能墮落為“最野蠻的動(dòng)物”。[22]政府采購(gòu)制度作為典型的公共行政制度，如果只注重結(jié)果而不關(guān)注人權(quán)，不注重規(guī)定有效防止采購(gòu)實(shí)體濫用權(quán)力的措施，那么它就有可能導(dǎo)致壓迫和采購(gòu)中的腐敗現(xiàn)象。“我們很難想象，一個(gè)現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或其他公正機(jī)構(gòu)及裁判庭對(duì)政府官員的行動(dòng)至少作一種有限審查的情況下，就能防阻政府官員濫用權(quán)力的現(xiàn)象”。[23]在我國(guó)，傳統(tǒng)的內(nèi)部行政監(jiān)督，例如審計(jì)監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督，只是作為行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)自身的本體監(jiān)督而存在的。本體監(jiān)督若沒(méi)有異體監(jiān)督，例如人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、民眾監(jiān)督作為最后屏障，政府采購(gòu)中的不軌行為是不可能得到有效遏制的。畢竟內(nèi)部行政監(jiān)督主體和被監(jiān)督的采購(gòu)實(shí)體同處在一個(gè)行政官僚體系之中，兩者存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。要完全依賴(lài)于政府自身的完善和內(nèi)部監(jiān)督來(lái)防止采購(gòu)中的不軌行為，那恐怕只是自欺欺人而已。因此，加強(qiáng)異體監(jiān)督就成為首選之策。然而由于司法監(jiān)督只是一種被動(dòng)監(jiān)督，而且人大監(jiān)督要作為主動(dòng)監(jiān)督發(fā)揮作用時(shí)，其監(jiān)督成本很大，因而其原則上也只是作為被動(dòng)監(jiān)督起作用。但問(wèn)題是被動(dòng)監(jiān)督的監(jiān)督程序難以啟動(dòng)，唯一的辦法是將人大監(jiān)督、司法監(jiān)督等異體監(jiān)督與民眾監(jiān)督有機(jī)結(jié)合起來(lái)，賦予政府采購(gòu)中的競(jìng)爭(zhēng)者監(jiān)督權(quán)和行政訴權(quán)，[24]以啟動(dòng)異體監(jiān)督程序，從而建立起以“權(quán)力制約權(quán)力”的有效防弊機(jī)制。

3.政府采購(gòu)不管是作為“后備行政”抑或“服務(wù)行政”，政府采購(gòu)資金都取之于民，因而對(duì)于采購(gòu)實(shí)體如何花納稅人的錢(qián)，競(jìng)爭(zhēng)廠商作為納稅人自然有監(jiān)督之權(quán)利，也有監(jiān)督之迫切需要。一方面，對(duì)經(jīng)濟(jì)參與者來(lái)說(shuō)，只有存在著依法檢查的可能性時(shí)，才能保證建立一種按照規(guī)章制度辦事的國(guó)家采購(gòu)行為。[25]另一方面，雖然采購(gòu)實(shí)體與國(guó)家之間就如同國(guó)有企業(yè)與國(guó)家之間一樣存在著一種“虛幻”的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，但因政府采購(gòu)行為并非營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)行為，而且不是法人所進(jìn)行的持續(xù)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，相反只是一次借用私法手段而進(jìn)行的目的復(fù)雜的公共行政活動(dòng)，因此，采取明晰“產(chǎn)權(quán)”的方式來(lái)防止采購(gòu)中的舞弊行為，不僅成本太大，而且可能收效甚微。

4.為激勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)者踴躍挑戰(zhàn)采購(gòu)實(shí)體工作人員的違法失職行為，真正對(duì)舞弊者產(chǎn)生威懾力，法律可以規(guī)定將一定比例的罰款或?qū)?guó)家從違法者那里獲得的賠償中拿出一定比例作為競(jìng)爭(zhēng)者的報(bào)酬，以降低競(jìng)爭(zhēng)者的訴訟成本是完全必要的。否則，即使競(jìng)爭(zhēng)者享有訴權(quán)，因考慮訴訟成本太大，也將放棄行使訴權(quán)。

5.《憲法》第41條對(duì)公民的監(jiān)督權(quán)已作了具體規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利……。”因此，賦予競(jìng)爭(zhēng)者行政訴權(quán)和獲得法定報(bào)酬權(quán)只是實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)定的公民監(jiān)督權(quán)的邏輯延伸。

綜上所述，在政府采購(gòu)過(guò)程中，競(jìng)爭(zhēng)者應(yīng)享有參與權(quán)、平等對(duì)待不受歧視權(quán)、基于對(duì)自我價(jià)值的肯定而享有的正當(dāng)期待權(quán)、監(jiān)督權(quán)、行政訴權(quán)、獲得法定報(bào)酬權(quán)等行政法上的基本權(quán)利，這些基本權(quán)利主要體現(xiàn)為程序上的權(quán)利，是由政府采購(gòu)所使用之財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)決定的。

四、政府采購(gòu)行為的性質(zhì)

（一）政府采購(gòu)法律關(guān)系分析

在行政法中，存在著私法和公法并列適用的法律關(guān)系。那么，政府采購(gòu)法律關(guān)系是否就是如此呢？德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的一些學(xué)者認(rèn)為，官方的采購(gòu)行為原則上屬于私法范疇，政府采購(gòu)法律關(guān)系是民事法律關(guān)系，因?yàn)檫@里政府的行為不是直接履行公務(wù)，國(guó)家更象一個(gè)私人在行事。這種觀點(diǎn)存在以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，雖然這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了對(duì)成熟而又適用的私法規(guī)范形式的尊重，有利于保護(hù)個(gè)人利益，但是是否官方在與公共利益關(guān)系緊密的政府采購(gòu)活動(dòng)中難道就不需要受法治國(guó)家的約束而可以隨意花納稅人的錢(qián)呢？第二，政府采購(gòu)中行政機(jī)關(guān)能不能為貫徹某些特定的行政政策而為相對(duì)人提供各種優(yōu)惠，例如稅收優(yōu)惠、代為辦理各種許可證等。在行政法上歷來(lái)將建設(shè)公共設(shè)施視為事實(shí)行為（Tathandlung），[26]難道采取采購(gòu)公共設(shè)施的方式以后，其性質(zhì)就發(fā)生變化了？第三，認(rèn)為官方的采購(gòu)行為不屬于公法范疇的依據(jù)何在？難道在法律規(guī)定不健全時(shí)公共行政就不能援用民法規(guī)定？事實(shí)上，采購(gòu)機(jī)關(guān)必須按照法律、法規(guī)、規(guī)章、上級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政命令所規(guī)定的權(quán)限、招標(biāo)條件和方式、資格審查標(biāo)準(zhǔn)、最有利標(biāo)的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)限等來(lái)決定是否授予相對(duì)人采購(gòu)合同，國(guó)家在這里的行為所受約束與公法上的行政行為無(wú)異。

正是基于以上問(wèn)題，德國(guó)行政法學(xué)界提出了兩階段法律關(guān)系理論，其代表人是Ipsen，Kruger，Hamann.[27]根據(jù)兩階段法律關(guān)系理論，政府采購(gòu)行為可以分為兩個(gè)階段：第一個(gè)階段是行政機(jī)關(guān)依照規(guī)定的權(quán)限和程序做出是否授予采購(gòu)合同的決定，以確定花納稅人多少錢(qián)或使用多少?lài)?guó)家財(cái)產(chǎn)，這一決定的標(biāo)準(zhǔn)主要是公法的規(guī)定，屬于行政行為；第二個(gè)階段是為了執(zhí)行該決定，獲得供給或服務(wù)而簽訂政府采購(gòu)合同、支付有關(guān)款項(xiàng)，應(yīng)主要適用民法的規(guī)定，屬于民事行為。這樣，政府采購(gòu)法律關(guān)系就分成了前一階段的行政法律關(guān)系（其內(nèi)容包括采購(gòu)機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間的行政法上的權(quán)利和義務(wù)）和后一階段的民事法律關(guān)系（其內(nèi)容主要是合同中規(guī)定的民事權(quán)利和義務(wù)），這種理論的意義在于克服了長(zhǎng)期以來(lái)只對(duì)政府采購(gòu)行為進(jìn)行私法解釋的片面性，明確了授予采購(gòu)合同的決定作為行政行為應(yīng)具有的公法約束力，并據(jù)此進(jìn)一步將其置于民眾監(jiān)督和司法控制之下。

然而，兩階段法律關(guān)系理論也受到了一些批評(píng)，其問(wèn)題主要有：第一，政府采購(gòu)合同的前提是要約和承諾，因此，授予政府合同的決定不是行政行為；[28]第二，增加了救濟(jì)方面的困難，人為地將原本統(tǒng)一的法律關(guān)系分成兩個(gè)法律關(guān)系，從而導(dǎo)致其救濟(jì)途徑難以確定；第三，兩個(gè)階段之間的法律關(guān)系難以把握，是第一階段通過(guò)第二階段得以執(zhí)行和中止呢？還是第一階段始終約束第二階段？學(xué)者意見(jiàn)不一致；第四，如果采購(gòu)機(jī)關(guān)做出的授予采購(gòu)合同的決定因程序違法而被撤銷(xiāo)（例如第三人主張撤銷(xiāo)，或者主管機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)或廢止），此時(shí)采購(gòu)合同效力如何？接下來(lái)的救濟(jì)問(wèn)題又怎么解決？

因此，許多學(xué)者基于以上問(wèn)題而主張代之以“一階段法律關(guān)系”，主要有行政合同法律關(guān)系和私法合同法律關(guān)系兩種替代方案。[29]就后一方案而言，由于采購(gòu)機(jī)關(guān)的采購(gòu)行為與公共利益、公務(wù)目的以及特定的行政政策的實(shí)現(xiàn)關(guān)系甚大，因此，這種合同關(guān)系屬于“行政私法上”的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)同時(shí)受公法規(guī)則的約束。

（二）政府采購(gòu)主體分析

政府采購(gòu)主體是僅指采購(gòu)機(jī)關(guān)或采購(gòu)實(shí)體呢？還是包括上級(jí)行政機(jī)關(guān)或主管機(jī)關(guān)，以及中標(biāo)廠商和競(jìng)爭(zhēng)者，甚至使用者呢？這個(gè)問(wèn)題影響到對(duì)政府采購(gòu)行為的定性，必須首先予以回答。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們存在著這樣一種思路，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以以高權(quán)者的身份采取單方行為的方式完成行政任務(wù)，也可以以與相對(duì)人平等的地位采取私法方式來(lái)完成行政任務(wù)。但我們往往忽略了下面這樣一種可能性，即行政機(jī)關(guān)可以獨(dú)自完成行政任務(wù)，也可以與相對(duì)人合作，或在相對(duì)人協(xié)助之下完成行政任務(wù)。不可否認(rèn)，政府采購(gòu)行為，尤其是在采購(gòu)小額辦公用品時(shí)，確實(shí)需要適用大量的民事規(guī)則，似乎應(yīng)將其定性為民事行為，然而綜觀各國(guó)政府采購(gòu)法之規(guī)定，眾多的“民事規(guī)則”在政府采購(gòu)中得到了修正，眾多行政法上的程序規(guī)則被包容于其中，在有關(guān)爭(zhēng)議的處理方式上更是五花八門(mén)，因此，如果將競(jìng)爭(zhēng)廠商排除于政府采購(gòu)主體范圍之外，我們就解釋不了競(jìng)爭(zhēng)廠商為什么享有公法上的程序權(quán)利等眾多問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，無(wú)論出于何種理由都應(yīng)將競(jìng)爭(zhēng)廠商納入政府采購(gòu)主體的范圍。政府采購(gòu)的客體是公務(wù)必需品，獲得這一客體的對(duì)價(jià)是國(guó)家財(cái)政資金或其他國(guó)家財(cái)產(chǎn)，甚至是某些公法上義務(wù)的免除。購(gòu)買(mǎi)公務(wù)必需品作為一種事實(shí)行為，與內(nèi)部行政行為一樣，對(duì)行政效率的影響巨大；而作為對(duì)價(jià)的國(guó)家財(cái)政資金或其他財(cái)產(chǎn)又攸關(guān)公共利益，對(duì)其加以處分的權(quán)力專(zhuān)屬于行政機(jī)關(guān)，是一種必須依法行使的公共權(quán)力，因此，與其說(shuō)政府采購(gòu)行為是一種民事行為，還不如說(shuō)政府采購(gòu)行為是采購(gòu)實(shí)體為公務(wù)需要而謀求相對(duì)人的合作與協(xié)助的活動(dòng)，是采購(gòu)實(shí)體采取私法措施行使上述公共權(quán)力的公共行政活動(dòng)，在這種活動(dòng)中，中標(biāo)廠商和競(jìng)爭(zhēng)者處于采購(gòu)機(jī)關(guān)的“行政伙伴”的地位，其參與是為了協(xié)助采購(gòu)機(jī)關(guān)更好地完成公共任務(wù)。鑒于政府因采購(gòu)目的復(fù)雜而不得不在某些情況下列黑名單的事實(shí)，倘將中標(biāo)廠商和競(jìng)爭(zhēng)者看成是私法上的協(xié)助力量，并賦予其與采購(gòu)機(jī)關(guān)一道擔(dān)負(fù)起完成公共任務(wù)的重任，倒可以解釋這一列黑名單的問(wèn)題；此外，這種定性還可以為競(jìng)爭(zhēng)者在政府采購(gòu)中享有的行政法上的基本權(quán)利和地位提供依據(jù)，可以防止實(shí)踐中僅對(duì)當(dāng)事人一方明顯不利的情況發(fā)生，例如在符合規(guī)定條件的供應(yīng)廠商單一，而所辦采購(gòu)又為公務(wù)所急需時(shí)，廠商可能大肆抬高價(jià)格；或者過(guò)去一直與政府有良好合作關(guān)系并依靠政府采購(gòu)維持生存的廠商，一旦因政府單方面之不公正行為而得不到政府的定單時(shí)，就可能面臨破產(chǎn)或倒閉。

至于采購(gòu)機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)或主管機(jī)關(guān)，筆者認(rèn)為他們自然應(yīng)屬于政府采購(gòu)主體的范疇。首先，主管機(jī)關(guān)處于政府采購(gòu)協(xié)助者和裁判者的地位，例如負(fù)責(zé)政府采購(gòu)資訊之搜集、公告及統(tǒng)計(jì)，負(fù)責(zé)采購(gòu)申訴之處理。[30]其次，主管機(jī)關(guān)處于內(nèi)部行政主體或行政監(jiān)督主體的地位，例如根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《政府采購(gòu)法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于辦理公告金額以上的采購(gòu)時(shí)，招標(biāo)方式必須報(bào)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；對(duì)于應(yīng)撤銷(xiāo)決標(biāo)、終止或解除契約時(shí)，應(yīng)先報(bào)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；因政策變更需要解除或終止部分或全部契約時(shí)，必須報(bào)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；對(duì)于屬查核金額以上之采購(gòu)，需要減價(jià)收受驗(yàn)收結(jié)果與規(guī)定不符的財(cái)物、工程和服務(wù)時(shí)，應(yīng)報(bào)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。

就政府采購(gòu)中各主體的行為之性質(zhì)而言，筆者認(rèn)為：

1.采購(gòu)實(shí)體本來(lái)就代表公共利益和國(guó)家利益進(jìn)行活動(dòng)，從保護(hù)公共利益的角度看，其行為應(yīng)受公法約束，尤其是程序約束，并應(yīng)當(dāng)接受司法審查，即使其行為要遵循一些民事規(guī)則，也應(yīng)將該行為視為公法上的行為。

⒉中標(biāo)方代表的是自己的個(gè)人利益，從有利于保護(hù)個(gè)人利益的角度看，其行為原則上應(yīng)視為私法上的行為，只不過(guò)其行政協(xié)助義務(wù)的履行與其民事義務(wù)的履行發(fā)生重合，具體表現(xiàn)為按時(shí)提供符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)物、工程或服務(wù)，在這里，正如費(fèi)斯廷格教授所說(shuō)，從長(zhǎng)期來(lái)看，利他的或者合作的行為其實(shí)是一種自利行為。[31]

3.就競(jìng)爭(zhēng)者而言，正如前所述，競(jìng)爭(zhēng)者在政府采購(gòu)過(guò)程中享有行政法上的有關(guān)人格尊嚴(yán)和監(jiān)督方面的基本權(quán)利，因而具有公法上的地位和私法上的地位雙重身份，所以。其行為既可能是公法上的行為，例如要求說(shuō)明理由、資訊、指控違法失職行為等，也可能是私法上的行為，例如具體的投標(biāo)行為等。

4.就主管機(jī)關(guān)而言，其行為自然應(yīng)為公法行為，可能是一種內(nèi)部行政行為，也可能是抽象性行政行為，例如制訂采購(gòu)計(jì)劃、采購(gòu)規(guī)則、對(duì)特殊情況下所采取的措施予以批準(zhǔn)、裁決采購(gòu)糾紛等。

根據(jù)以上分析，不難看出，政府采購(gòu)主體之間的關(guān)系既是一種監(jiān)督關(guān)系，又是一種“行政伙伴”關(guān)系。

（三）政府采購(gòu)之經(jīng)濟(jì)分析

過(guò)去，公務(wù)必需品都由各個(gè)行政機(jī)關(guān)或事業(yè)單位自行去購(gòu)買(mǎi)，而現(xiàn)在要建立的政府采購(gòu)制度就是要將各部門(mén)的采購(gòu)集中委托給政府成立的政府采購(gòu)中心或其他組織來(lái)辦理。兩相比較分析后，我們不難發(fā)現(xiàn)，制度化的政府采購(gòu)出現(xiàn)的直接動(dòng)因是，制度化的政府采購(gòu)例如集中采購(gòu)制度可以大大降低交易成本和財(cái)政部門(mén)的監(jiān)督成本，減少?lài)?guó)家財(cái)政支出。眾所周知，降低交易成本的方法是：穩(wěn)定交易對(duì)象和交易條件，減少機(jī)會(huì)主義行為。換句話說(shuō)，就是用一次談判代替多次談判，用一份契約代替多個(gè)契約，實(shí)行集中采購(gòu)，用激勵(lì)和監(jiān)督手段，減少損人利己的行為。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，分工與合作能促進(jìn)效率，因此將政府采購(gòu)事務(wù)委托給具有采購(gòu)專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能的組織辦理，對(duì)于提高采購(gòu)效率是必要的，例如臺(tái)灣地區(qū)《政府采購(gòu)法》第40條規(guī)定：“機(jī)關(guān)之采購(gòu)，得洽由其他具有專(zhuān)業(yè)能力之機(jī)關(guān)代辦。”

然而，無(wú)論是公共事務(wù)的委托，還是私人事務(wù)的委托，都存在著一個(gè)降低成本、減少風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題。在政府采購(gòu)過(guò)程中，政府總是面臨受委托人采取機(jī)會(huì)主義行為或不軌行為如行賄、受賄、拉關(guān)系、圖標(biāo)、綁標(biāo)等來(lái)達(dá)到自我效用最大化的威脅。從世界各國(guó)政府采購(gòu)實(shí)踐的情況看，主要采取以下降低成本和減少風(fēng)險(xiǎn)的方式：

1.建立完備的監(jiān)督機(jī)制。首先，由于監(jiān)督的前提是采購(gòu)的公開(kāi)、公平、透明，因此許多國(guó)家的政府都保證所有供應(yīng)廠商在采購(gòu)需求確立之后，有關(guān)采購(gòu)的方式、投標(biāo)的具體要求、資格條件、最有利標(biāo)的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)、程序等注意事項(xiàng)有足夠的時(shí)間知曉，有關(guān)采購(gòu)信息，除依法需要保密的以外，都允許競(jìng)爭(zhēng)廠商查閱，從而建立起了一套公開(kāi)、透明的采購(gòu)程序規(guī)則。其次，由于符合條件的競(jìng)爭(zhēng)廠商最關(guān)注采購(gòu)過(guò)程，因此，各國(guó)大都依經(jīng)濟(jì)學(xué)原理使這些競(jìng)爭(zhēng)廠商成為政府采購(gòu)的監(jiān)督者，同時(shí)為保證其利益與監(jiān)督的效果正相關(guān)，還使其能夠通過(guò)對(duì)采購(gòu)實(shí)體和中標(biāo)廠商違法行為的指控而獲利。雖然，對(duì)政府采購(gòu)過(guò)程的監(jiān)督除落選廠商的監(jiān)督外，還有財(cái)政監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督以及上級(jí)主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督，但這些監(jiān)督的成本太大，如果沒(méi)有一個(gè)公開(kāi)、公平、透明的采購(gòu)制度和競(jìng)爭(zhēng)廠商的積極監(jiān)督相配合，這些監(jiān)督將很難發(fā)揮作用。

2.建立一套約束采購(gòu)實(shí)體采購(gòu)行為的法律制度，規(guī)定采購(gòu)實(shí)體不得從事的行為，以及規(guī)定各種權(quán)限、程序規(guī)則來(lái)防止被委托組織對(duì)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的損害，并由主管機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人予以行政處罰等，使采取不軌行為的成本（即不軌行為被查出的幾率×被查出后所招致?lián)p失或處罰）大于收益，從而有效地防止了舞弊行為的發(fā)生。

3.建立一套各方都能追求利益最大化的激勵(lì)機(jī)制。一方面，這種機(jī)制能吸引最優(yōu)秀的采購(gòu)者來(lái)完成采購(gòu)實(shí)體的采購(gòu)任務(wù)，并使其能從有效實(shí)現(xiàn)國(guó)家財(cái)政政策和其他特定行政政策目標(biāo)的過(guò)程中獲取一定的利益；另一方面，這種機(jī)制保證所有廠商能在產(chǎn)品、性能、質(zhì)量等方面公平地展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)；最后，這種機(jī)制能確保在政府與采購(gòu)實(shí)體的委托合同中，權(quán)責(zé)規(guī)定明確、統(tǒng)一，并由簽約官承擔(dān)簽約的風(fēng)險(xiǎn)。

4.將能夠降低采購(gòu)成本的規(guī)則法律化。許多國(guó)家規(guī)定簽訂政府采購(gòu)合同必須采取書(shū)面形式，并實(shí)行押標(biāo)金制度等都是為了防止供應(yīng)方的機(jī)會(huì)主義行為；建立資格審查制度是為了避免浪費(fèi)雙方不必要的人力和物力；此外，還根據(jù)不同的采購(gòu)客體、采購(gòu)數(shù)額，確立靈活的采購(gòu)程序，包括公開(kāi)招標(biāo)采購(gòu)、限制性招標(biāo)采購(gòu)、選擇性招標(biāo)采購(gòu)、協(xié)商采購(gòu)、單一來(lái)源采購(gòu)等，這都是各國(guó)為了降低交易成本而遵循的一些規(guī)則。

這就是說(shuō)，制度化的政府采購(gòu)只不過(guò)是政府為有效利用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和競(jìng)爭(zhēng)廠商的監(jiān)督機(jī)制來(lái)降低成本而采取的各種公法措施和私法措施的總和。由于這種制度化的政府采購(gòu)在政府采購(gòu)的各個(gè)環(huán)節(jié)都采取了有效降低交易成本或監(jiān)督成本的措施，并將采購(gòu)結(jié)果予以公開(kāi)，主動(dòng)接受競(jìng)爭(zhēng)廠商和使用者的有效監(jiān)督，因而使政府能夠真正為公眾提供物美價(jià)廉的公共產(chǎn)品，并使最有競(jìng)爭(zhēng)力的中標(biāo)廠商從“薄利多銷(xiāo)”中獲得好處。

五、結(jié)論

從表面看，政府采購(gòu)行為采取的是買(mǎi)賣(mài)、承攬、委任、甚至保證等私法形式，國(guó)家似乎處于與私人相同的地位，因而應(yīng)將政府采購(gòu)行為定性為私經(jīng)濟(jì)行為。但這種定性無(wú)法解釋?zhuān)喝绻少?gòu)過(guò)程中落選廠商遭受違背行政法原則之歧視待遇，即其平等待遇不受歧視權(quán)利受到侵犯時(shí)，如何以私法程序請(qǐng)求救濟(jì)？被告又是誰(shuí)？訴訟標(biāo)的是什么？私法依據(jù)何在？再者，政府采購(gòu)權(quán)作為基于復(fù)雜的政府采購(gòu)目的而行使政府采購(gòu)所使用之資金或其他國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種權(quán)利，其性質(zhì)又如何？何以這種權(quán)利的行使要受到如此多的公法約束？最后，作為獲得公務(wù)必需的人力和物力基礎(chǔ)的兩種方式，難道政府雇傭公務(wù)員作為一種公法行為，與政府采購(gòu)有什么本質(zhì)區(qū)別？

事實(shí)上，在政府采購(gòu)過(guò)程中，無(wú)論是采購(gòu)決定的作出，廠商參與投標(biāo)之資格的審定，還是將特定廠商列入黑名單等，都是一種公權(quán)力行使的行為，是一種行使行政法上所有權(quán)的行為，這種行為理所當(dāng)然要接受司法審查。根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，政府采購(gòu)行為已不僅僅是受特別法嚴(yán)格約束的采購(gòu)實(shí)體與中標(biāo)廠商之間的民事買(mǎi)賣(mài)行為，而是包括財(cái)政部門(mén)、審計(jì)部門(mén)、上級(jí)主管部門(mén)、采購(gòu)實(shí)體、中標(biāo)廠商、競(jìng)爭(zhēng)者等在內(nèi)的各主體行為之總和，其中包含大量的公法行為，需要適用公權(quán)力行使的規(guī)則。因此應(yīng)明確將政府采購(gòu)行為定性為公法行為。

但應(yīng)將政府采購(gòu)行為定性為怎樣的一種公法行為呢？筆者認(rèn)為至少有以下三種模式可供選擇：

1.將財(cái)政部門(mén)、審計(jì)部門(mén)、上級(jí)主管部門(mén)、采購(gòu)實(shí)體作為一個(gè)整體即政府看待時(shí)，因?yàn)檎畬?shí)質(zhì)上是被委托者，其職責(zé)是接受納稅人的委托，花納稅人的錢(qián)或其他國(guó)家財(cái)產(chǎn)去購(gòu)買(mǎi)公務(wù)必需品，同時(shí)實(shí)現(xiàn)某些特定的行政政策，因此，政府不能如同私人一樣去花錢(qián)購(gòu)物，而要受許多公法上的約束，即必須依法采購(gòu)。在這種模式里，政府的行為適用公法規(guī)范，但不排除公法沒(méi)有規(guī)定時(shí)適用民事規(guī)則，政府的行為本質(zhì)上是一種公法行為；而對(duì)供應(yīng)廠商來(lái)說(shuō)，其行為主要為民事行為，除法律有特別規(guī)定外，原則上適用私法，但不排除其行為中包括某些公法行為，不排除供應(yīng)廠商可以處于公法上的地位，所有這一切之目的都是為了保障其權(quán)利和利益免受侵犯。政府采購(gòu)過(guò)程中政府的行為與供應(yīng)廠商的行為在性質(zhì)上的這種不一致性，正是長(zhǎng)久以來(lái)學(xué)者們難以給政府采購(gòu)行為定性的根本原因。但由于在政府采購(gòu)行為中，政府的行為相對(duì)于供應(yīng)廠商行為而言占據(jù)主導(dǎo)地位，因此政府采購(gòu)行為本質(zhì)上是一種類(lèi)似于政府雇傭公務(wù)員行為的后備行政行為。

2.若政府采購(gòu)權(quán)可以分解為公權(quán)與私權(quán)，政府保留對(duì)采購(gòu)的管理權(quán)，將私法上的購(gòu)買(mǎi)權(quán)委托給具有專(zhuān)業(yè)采購(gòu)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的組織例如采購(gòu)實(shí)體或政府采購(gòu)中心行使，則被委托組織與供應(yīng)廠商之間的關(guān)系為純粹的民事法律關(guān)系，政府的意志通過(guò)對(duì)被委托組織的監(jiān)督和管理得以實(shí)現(xiàn)，政府與被委托組織之間的關(guān)系是公法上的行政合同法律關(guān)系，但政府不能對(duì)采購(gòu)過(guò)程中供應(yīng)廠商的行為進(jìn)行直接管理，供應(yīng)廠商一旦有侵犯公共利益的違法行為，只能通過(guò)被委托組織提起民事訴訟獲得補(bǔ)救，或由工商部門(mén)進(jìn)行查處，政府采購(gòu)主管機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)干預(yù)。

3.若政府采購(gòu)權(quán)不可分，政府將采購(gòu)之職權(quán)職責(zé)同時(shí)授予簽約官（最優(yōu)秀的采購(gòu)官員）[32]，由簽約官利用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選擇最佳的行政伙伴，以便為政府和公眾提供公共產(chǎn)品，則供應(yīng)廠商一旦中標(biāo)，就成為簽約官的合作伙伴，成為行政法上的私法協(xié)助力量，具有行政法上的主體地位，政府與中標(biāo)廠商的關(guān)系是一種行政合同法律關(guān)系。有關(guān)為政府和公眾提供物美價(jià)廉的公共產(chǎn)品的責(zé)任除主要由簽約官承擔(dān)以外，中標(biāo)廠商也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，并應(yīng)積極、忠實(shí)履行行政合同規(guī)定的義務(wù)，接受來(lái)自政府、競(jìng)爭(zhēng)廠商、使用者的廣泛監(jiān)督。在中標(biāo)廠商沒(méi)有忠實(shí)履行義務(wù)，而危及重大公共利益，例如出現(xiàn)1998年朱總理所說(shuō)的防洪工程質(zhì)量問(wèn)題時(shí)，政府若采取向法院提起民事訴訟的方式來(lái)強(qiáng)制違約方履行義務(wù)，則可能使公共利益遭受難以彌補(bǔ)的巨大損失而得不到中標(biāo)廠商的全額賠償，因此政府必須享有依法采取強(qiáng)制執(zhí)行措施或其他補(bǔ)救手段的權(quán)力，確保公共產(chǎn)品的質(zhì)量，保障公共利益。

就以上三種模式而言，第二種模式難以解決落選廠商在政府采購(gòu)過(guò)程中的地位問(wèn)題，尤其是在落選廠商受到違背行政法原則之歧視待遇時(shí)，如果要為其提供救濟(jì)手段將與“被委托組織與供應(yīng)廠商之間的民事法律關(guān)系”性質(zhì)相違背，因此，此種模式不宜采納。

第一種模式和第三種模式都能反映政府采購(gòu)制度的本質(zhì)特點(diǎn)，反映了政府與中標(biāo)廠商之間的行政合同法律關(guān)系，不僅強(qiáng)調(diào)對(duì)中標(biāo)廠商權(quán)益的保護(hù)和對(duì)落選廠商人格尊嚴(yán)的尊重，而且也強(qiáng)調(diào)對(duì)政府采購(gòu)權(quán)行使者的程序制約，以保護(hù)公共利益，提升采購(gòu)效率和功能。筆者認(rèn)為，這兩種模式在政府采購(gòu)領(lǐng)域都有其存在的價(jià)值，第一種模式反映了政府采購(gòu)中的多方混合法律關(guān)系特征，適用于一般的政府采購(gòu)活動(dòng)，而第三種模式反映了政府采購(gòu)中的積極服務(wù)行政法律關(guān)系特征，適用于有關(guān)重大公共利益的政府采購(gòu)活動(dòng)。

綜上所述，我們認(rèn)為，單用“經(jīng)濟(jì)行政”、“公共行政”、“財(cái)政行政”、“私法行政”等詞語(yǔ)確實(shí)已難以準(zhǔn)確反映政府采購(gòu)行為的性質(zhì)，政府采購(gòu)行為應(yīng)該是包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的多方主體為獲得物美價(jià)廉的公共產(chǎn)品而采用私法手段，利用市場(chǎng)機(jī)制有效配置資源的作用，選擇行政法上的私法協(xié)助力量，簽定行政合同的一種后備行政行為。這是政府所有行為中最接近民事行為的一類(lèi)公法行為。

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[1]例如林興登：《立法規(guī)范政府采購(gòu)》一文，載于《中國(guó)商法》1999年第4期，第27頁(yè)；《萬(wàn)國(guó)法律》雜志第102期所載《BOT（興建／經(jīng)營(yíng)／移交）之法律架構(gòu)與行政程序》等文章。

[2]W·NOEL.KEYES：《政府合同》，西方出版公司1990年版，第1～2頁(yè)。

[3]同上書(shū)，XXIX.

[4]同上書(shū)，XXX.

[5]同上書(shū)，XXX.

[6]見(jiàn)麥克尼爾著：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年12月版，第71頁(yè)～75頁(yè)。

[7]參見(jiàn)樓繼偉主編：《政府采購(gòu)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1998年12月版，第1頁(yè)。吳金群、鄧飛：《政府采購(gòu)近期研究綜述》，載于《財(cái)政研究》1999年第5期，第38頁(yè)。

[8]參見(jiàn)沈宗靈主編：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第61頁(yè)。

[9]參見(jiàn)孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年9月版，第69頁(yè)。

[10]參見(jiàn)WTO的《政府采購(gòu)協(xié)定》，1994年4月馬拉咯什達(dá)成。

[11]參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)《政府采購(gòu)法》，1998年5月27日公布。

[12]HarmutMaurer著：《德國(guó)一般行政法》，高家偉譯注，第17頁(yè)。

[13]轉(zhuǎn)引自E·博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月版，第81頁(yè)。

[14]轉(zhuǎn)引自陳端洪著：《中國(guó)行政法》，法律出版社1998年7月版，第95頁(yè)。

[15]武步云著：《法與主體性原理的理論》，法律出版社1995年版，第11頁(yè)。

[16]武步云著：《法與主體性原理的理論》，法律出版社1995年版，第395頁(yè)。

[17]參見(jiàn)陳端洪著：《對(duì)峙一從行政訴訟看中國(guó)的憲政出路》，《中外法學(xué)》1995年第4期。

[18]博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月版，第299頁(yè)。

[19]轉(zhuǎn)引自薛剛凌著：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年5月版，第100頁(yè)。

[20]ADMINISTRATIVELAWREVIEW，winter1998，volume50，第150頁(yè)。

[21]布萊克著：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年4月版，第111頁(yè)～119頁(yè)。

[22]轉(zhuǎn)引自陳端洪著：《中國(guó)行政法》，法律出版社1998年7月版，第123頁(yè)。

[23]博登海默著：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月版，第368頁(yè)。

[24]這里的“行政訴權(quán)”是指競(jìng)爭(zhēng)者按照法律預(yù)設(shè)程序，請(qǐng)求人大或法院等裁判機(jī)構(gòu)對(duì)其主張予以公正處理或裁判的權(quán)利，是廣義上的訴權(quán)。

[25]參見(jiàn)羅爾夫·斯特博著：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年7月版，第252頁(yè)。

[26]HarmutMaurer著：《德國(guó)一般行政法》，高家偉譯注，第78頁(yè)。

[27]詳細(xì)內(nèi)容參見(jiàn)HarmutMaurer著：《德國(guó)一般行政法》，高家偉譯注，第187頁(yè)；羅爾夫。斯特博著：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年1月版，第249頁(yè)。

[28]筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)授予合同的決定若從公共利益角度看是一種行政行為，而從相對(duì)人角度看是行政機(jī)關(guān)私法上的要約。事實(shí)上，公共利益所指向的行為和個(gè)人利益所指向的行為是可以發(fā)生重合的。

[29]參見(jiàn)HarmutMaurer著：《德國(guó)一般行政法》，高家偉譯注，第189頁(yè)。

[30]參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)《政府采購(gòu)法》第20條、第22條、第50條、第56條、第64條、第72條。

[31]轉(zhuǎn)引自陳舜著：《權(quán)利及其維護(hù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年8月版，第54頁(yè)。

[32]將采購(gòu)職權(quán)職責(zé)同時(shí)授予簽約官是美國(guó)政府采購(gòu)中的作法，很值得我國(guó)借鑒。