論行政訴訟制度之重構(gòu)

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一、現(xiàn)行立法的規(guī)定及問(wèn)題的提出

學(xué)理上通說(shuō)認(rèn)為，行政訴訟起訴不停止執(zhí)行制度是行政訴訟法上特有的一項(xiàng)制度，是指行政主體一旦作出具體行政行為，就被推定為合法有效，具有執(zhí)行力，不因行政相對(duì)人向法院提起訴訟而停止對(duì)行政行為的執(zhí)行。但這項(xiàng)原則也并非絕對(duì)，在某些特定情形下，法院可以裁定停止執(zhí)行行政行為。我國(guó)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋對(duì)此制度進(jìn)行了明確的規(guī)定。

（一）現(xiàn)行立法的規(guī)定

（1）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（2）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”根據(jù)該條的規(guī)定，可以看出我國(guó)《行政訴訟法》確立的是起訴不停止執(zhí)行原則，并且同時(shí)規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形。因此，我國(guó)的立法模式是“起訴不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”。同時(shí)，該法第66條又作出了這樣的規(guī)定“：公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”據(jù)此，關(guān)于行政訴訟期間是否執(zhí)行被訴行政行為，我國(guó)在實(shí)踐中采用的是雙軌制：第一，對(duì)依法享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)作為被告的行政案件，其作出的具體行政行為在訴訟期間不停止執(zhí)行。因?yàn)檫@些行政機(jī)關(guān)本身就具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，可以自主決定是否執(zhí)行，如果在進(jìn)入訴訟程序后其仍然認(rèn)為應(yīng)該執(zhí)行，則自然意味著繼續(xù)執(zhí)行；第二，對(duì)沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)作為被告的行政案件，其作出的具體行政行為在訴訟期間停止執(zhí)行。因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第94條規(guī)定“：在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行。”這些行政機(jī)關(guān)本身就不具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，當(dāng)其作出的具體行政行為進(jìn)入訴訟程序后，若要繼續(xù)執(zhí)行，則需要向法院申請(qǐng)，而根據(jù)《若干解釋》第94條的規(guī)定，人民法院不予執(zhí)行被訴行政行為，即訴訟期間會(huì)導(dǎo)致停止執(zhí)行被訴行政行為。

（二）問(wèn)題的提出

上述論及的雙軌制是我國(guó)現(xiàn)行立法確立的基本制度，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種制度設(shè)計(jì)還是比較完備的，但乍看之下似乎設(shè)計(jì)得比較嚴(yán)密、無(wú)懈可擊，其中的矛盾卻是客觀存在的，集中表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：1.起訴不停止執(zhí)行原則與現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行制度相沖突。如上文所述，《行政訴訟法》第44條確立了起訴不停止執(zhí)行原則，并且同時(shí)規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形，如果僅從這一條款觀察，這一制度設(shè)計(jì)并無(wú)問(wèn)題。但是，若將此條款與《行政訴訟法》第66條結(jié)合起來(lái)觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中不可忽視的制度矛盾。《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”此條款是對(duì)所有不享有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，即這些機(jī)關(guān)可以以條款為依據(jù)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行行政行為，這也與世界主要國(guó)家的通行做法相一致。但問(wèn)題在于，我國(guó)很多單行法律都規(guī)定原則上只有人民法院才享有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，除此之外，絕大多數(shù)行政機(jī)關(guān)都不享有此項(xiàng)權(quán)力，都只能向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，只有諸如審計(jì)、稅務(wù)、公安、工商、海關(guān)等極少數(shù)行政機(jī)關(guān)才享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。而《若干解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行。”這就清楚地表明，不享有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在進(jìn)入訴訟程序后，是不能被執(zhí)行的，而這樣的行政機(jī)關(guān)占絕大多數(shù)，因此停止執(zhí)行占據(jù)了主流地位。相反，享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在進(jìn)入訴訟程序后，依然可以繼續(xù)執(zhí)行，即不停止執(zhí)行，而這樣的行政機(jī)關(guān)只是占極少數(shù)，正如最高人民法院法官所認(rèn)為的那樣“，《行政訴訟法》第44條規(guī)定了訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則，此原則只適用于行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)并自行強(qiáng)制執(zhí)行的情形。”[1]因此不停止執(zhí)行反而成為了例外情形，再加上《行政訴訟法》第44條規(guī)定的3種停止執(zhí)行的例外情形又排除了相當(dāng)一部分被訴行政行為，這就使得在行政訴訟期間能夠繼續(xù)執(zhí)行的行政行為的數(shù)量變得極為有限。如此看來(lái)，我國(guó)《行政訴訟法》第44條確立的“起訴不停止執(zhí)行原則”在實(shí)際操作中變得基本沒(méi)有價(jià)值，原則與例外已經(jīng)顛倒，制度設(shè)計(jì)成為了一紙空文。2.起訴不停止執(zhí)行原則與行政行為效力理論相矛盾。我國(guó)行政法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，行政行為的效力通常包含三個(gè)方面，即確定力、拘束力與執(zhí)行力。[2]這種效力的內(nèi)涵與法院的司法行為的效力內(nèi)涵有著很大的相似性，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)學(xué)界是將行政行為等同于司法行為的，司法判決具有確定力、拘束力與執(zhí)行力，這是基本公認(rèn)的事實(shí)，于是行政行為的效力內(nèi)容也借鑒移植了這種理論。但實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)作出的行政決定與法院的的司法判決畢竟有著很大的不同，一個(gè)很明顯的例證就是，在世界主要國(guó)家里，絕大多數(shù)行政行為都要接受司法審查，只有極少數(shù)行政行為才可以免于司法審查。因此，司法判決的效力內(nèi)容是否可以完全移植到行政行為上來(lái)，這是值得懷疑的。實(shí)際上，行政行為的效力應(yīng)該作出這樣的區(qū)分：一方面，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為后，行政行為即具有確定力和拘束力，它要求行政機(jī)關(guān)非依法定理由和程序，不得隨意改變其行為內(nèi)容，否則會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任；行政相對(duì)人也不得任意否認(rèn)行政行為的內(nèi)容或隨意改變行為內(nèi)容，非依法也不得請(qǐng)求改變行政行為。另一方面，行政行為雖已成立，卻并不當(dāng)然地具有執(zhí)行力，因?yàn)樗^行政行為的執(zhí)行力，是指“行政行為生效后，行政主體與行政相對(duì)人必須自覺(jué)履行相應(yīng)行政行為所確定的義務(wù)”。[3]在這里，行政行為具有執(zhí)行力的前提是行政行為已經(jīng)生效，而行政行為也有有效與無(wú)效之分，正如民事行為也有民事法律行為（合法有效）與其他民事行為（效力有瑕疵）一樣。因此，無(wú)效的行政行為自然談不上具有執(zhí)行力，而具體行政行為進(jìn)入訴訟程序后，說(shuō)明其受到了行政相對(duì)人的質(zhì)疑，并且要等待法院的合法性審查判斷，其效力已經(jīng)處于不確定狀態(tài)，在這樣的狀態(tài)下，如果不停止執(zhí)行被訴行政行為，就等于承認(rèn)了該行政行為當(dāng)然地具有執(zhí)行力，這與行政行為執(zhí)行力的內(nèi)涵是相矛盾的。3.起訴不停止執(zhí)行原則會(huì)犧牲對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行“起訴不停止執(zhí)行”的立法設(shè)計(jì)是為了追求行政管理的連續(xù)性與效率要求，正如一種很具有影響力的觀點(diǎn)所說(shuō)“：現(xiàn)代國(guó)家的行政管理，要求效率性與連續(xù)性，如果具體行政行為一經(jīng)當(dāng)事人起訴即予停止執(zhí)行，勢(shì)必破壞行政管理的效率性與連續(xù)性，使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。如果遇到起訴情況較多時(shí)，甚至?xí)?dǎo)致行政管理陷入癱瘓，危害社會(huì)和公眾的利益。”[4]在行政機(jī)關(guān)想要實(shí)現(xiàn)的法律效果或者公共利益與行政相對(duì)人的個(gè)人利益發(fā)生沖突之時(shí)，立法選擇了繼續(xù)執(zhí)行被訴行政行為，從而保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，這就犧牲了行政相對(duì)人的利益訴求，但這與《行政訴訟法》的立法宗旨就相去甚遠(yuǎn)了，因?yàn)樵摲ǖ?條明確規(guī)定“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”。雖然《行政訴訟法》第44條規(guī)定在三種情形下法院可以停止執(zhí)行被訴行政行為，但這些情形所適用的條件并不明晰，缺乏明確客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實(shí)中缺乏可操作性，實(shí)際并不利于相對(duì)人權(quán)利的有效保護(hù)。而且，那種擔(dān)心停止執(zhí)行就會(huì)破壞行政管理效率性與連續(xù)性的論點(diǎn)實(shí)際也并不能必然成立，因?yàn)檫@種阻礙只是暫時(shí)性的，不是永久性的，從全國(guó)范圍來(lái)看，起訴對(duì)行政管理的影響是很小的。[5]因此，從有效保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益和行政管理是否會(huì)受影響的角度來(lái)看，起訴不停止執(zhí)行原則都是存在問(wèn)題的。

二、域外行政訴訟起訴（不）停止執(zhí)行制度考察——以德、日兩國(guó)為視角

世界各國(guó)關(guān)于行政訴訟起訴是否停止執(zhí)行制度的規(guī)定都是千差外別的，其中以日本和德國(guó)的規(guī)定最具有代表性，因?yàn)閺男问缴峡矗@兩個(gè)國(guó)家的立法規(guī)定是正相反的，可以據(jù)此說(shuō)明些問(wèn)題。

（一）德、日兩國(guó)相關(guān)立法規(guī)定

1.日本立法規(guī)定。日本立法確立的是“起訴不停止執(zhí)行原則”，其《行政案件訴訟法》第25條規(guī)定：“（1）撤銷處分之訴的提起，不妨礙處分的效力、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)履行；（2）提起撤銷處分之訴時(shí)，為避免由于處分、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)進(jìn)行而產(chǎn)生的重大損害，在有緊急處置必要時(shí)，法院根據(jù)申請(qǐng)可以決定全部或部分停止處分的效力、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)執(zhí)行。但是，處分效力如由于處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)執(zhí)行可達(dá)到目的時(shí)，不可停止；（3）法院在判斷是否會(huì)產(chǎn)生前款中規(guī)定的重大損害時(shí)，須考量損害恢復(fù)的困難程度、損害的性質(zhì)和程度以及處分的內(nèi)容和性質(zhì)；（4）如果停止執(zhí)行有可能對(duì)公共福祉帶來(lái)重大影響，或就本案來(lái)看理由不成立的，則不能停止執(zhí)行。”由此可以看出，日本立法在原則之外也規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形，從第2款可以看出，若要停止執(zhí)行，必須滿足三個(gè)積極要件，即撤銷訴訟必須正在進(jìn)行之中；存在構(gòu)成停止執(zhí)行對(duì)象的負(fù)擔(dān)處分；為避免發(fā)生重大損害而有緊急處置的必要。同時(shí)，第3款又規(guī)定了停止執(zhí)行的兩個(gè)消極要件，即在此情形下，依然不停止執(zhí)行，即有可能對(duì)公共利益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生重大影響；就個(gè)案分析理由并不成立。在具體個(gè)案中，這些要件基本上是獨(dú)立地分別加以認(rèn)定，但實(shí)際上，最終決定停止執(zhí)行是取決于“訴訟中途如何調(diào)整防止原告方面的現(xiàn)狀惡化的利益和處分廳方面的早期實(shí)現(xiàn)公益的要求”。[6]2.德國(guó)立法規(guī)定。德國(guó)立法確立的是“起訴停止執(zhí)行原則”，其《行政法院法》第80條第1款規(guī)定“；訴愿與撤銷訴訟具有停止執(zhí)行之效力。形成與確認(rèn)之處分，以及具有雙重效力的行政處分皆同其適用。”其余條款由于篇幅較多，在此不予贅述，總體來(lái)看，德國(guó)的行政訴訟暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)機(jī)制由延緩效力和暫時(shí)命令兩個(gè)部分構(gòu)成。延緩效力產(chǎn)生于針對(duì)不利行政行為而提起的行政復(fù)議或撤銷訴訟，其法律效果是停止執(zhí)行行政行為，阻礙其效果的實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)暫時(shí)不會(huì)受到被訴行政行為的影響；暫時(shí)命令是除了撤銷訴訟之外的任何訴訟種類都可以適用的，包括保全命令與調(diào)整命令，它是在行政相對(duì)人向法院提出申請(qǐng)后，由法院審查加以作出。德國(guó)法律精細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)化的制度設(shè)計(jì)為行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)提供了全面有效的保障。

（二）兩國(guó)立法規(guī)定之比較觀察

日本和德國(guó)關(guān)于行政訴訟起訴是否停止執(zhí)行的規(guī)定的差別是很明顯的，這取決于兩國(guó)立法的價(jià)值取向不同：德國(guó)傾向于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)利的有效保障，而日本則側(cè)重于維護(hù)行政管理的連續(xù)性、效率性及公共利益，正如日本學(xué)界所說(shuō)“：該原則懼怕濫訴之弊，為謀求行政目的的早期且順利實(shí)現(xiàn)應(yīng)得到評(píng)價(jià)。”[7]但值得提出的是，這種差別僅僅是兩國(guó)立法的一種路徑選擇而已，并非可以對(duì)兩種立法選擇的優(yōu)劣一概言之。其實(shí)，兩國(guó)盡管在形式上有著不同的立法規(guī)定，但依然有著可以找到的共通點(diǎn)，一個(gè)很明顯的表現(xiàn)就是：以日本立法為參照物，盡管德國(guó)規(guī)定的是“起訴停止執(zhí)行原則”，但其《行政法院法》依然規(guī)定了諸多例外情形，這些不停止執(zhí)行的例外情形在實(shí)踐中反而得到了更多的適用，被例外情形沖淡的原則逐漸變得有名無(wú)實(shí)，使得兩國(guó)的立法規(guī)定在實(shí)際中起到的效果逐漸趨同。除此之外，兩國(guó)都注重法院在決定起訴是否停止執(zhí)行上的主導(dǎo)作用，德國(guó)立法規(guī)定行政機(jī)關(guān)與法院都有權(quán)決定是否停止執(zhí)行，日本立法雖然沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)有決定權(quán)，但依然賦予了法院決定是否停止執(zhí)行的權(quán)力，因?yàn)榉ㄔ鹤鳛榫又胁门姓撸梢员容^冷靜客觀地分析衡量各種利益沖突，從而最終決定是否停止執(zhí)行被訴行政行為。

三、我國(guó)行政訴訟起訴（不）停止執(zhí)行制度的重構(gòu)

考察國(guó)外行政訴訟起訴是否停止執(zhí)行制度的構(gòu)建，最終的目的是為了回歸到我國(guó)相關(guān)制度的建設(shè)上來(lái)。關(guān)于我國(guó)行政訴訟起訴是否停止執(zhí)行，一直存在著激烈的論爭(zhēng)，究竟誰(shuí)為原則，誰(shuí)為例外，各家都提出了自己的觀點(diǎn)。自《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來(lái)，學(xué)界一直將“起訴不停止執(zhí)行”作為一項(xiàng)原則看待，之所以將起訴不停止執(zhí)行作為原則，曾經(jīng)參與《行政訴訟法》起草工作的顧昂然先生認(rèn)為“：為什么采取不停止執(zhí)行原則呢？行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，是代表政府為了維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的公共利益而行使的，如果當(dāng)事人一起訴，在還沒(méi)有確定其違法時(shí)就停止執(zhí)行，那么法律秩序就處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響行政管理的有效進(jìn)行，國(guó)家和社會(huì)公共利益可能會(huì)受到損害。如果法院審理結(jié)果，決定這個(gè)具體行政行為違法了，怎么辦？法院可以判決撤銷，同時(shí)對(duì)造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。”[8]但是，從上世紀(jì)90年代開始，學(xué)界開始出現(xiàn)了反對(duì)和質(zhì)疑“起訴不停止執(zhí)行原則”的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)不斷深入人心，逐漸成為學(xué)界的主流呼聲。但即便如此，原則與例外的論爭(zhēng)從未停止過(guò)，也沒(méi)有哪一方取得了壓倒性的優(yōu)勢(shì)。其實(shí)，從形式上看處于對(duì)立雙方的停止執(zhí)行與不停止執(zhí)行，內(nèi)在里卻并不是非此即彼的關(guān)系，從上文的論述中可以看出，二者的關(guān)系并非絕對(duì)對(duì)立，而是處于一種不斷交融、相互趨近的狀態(tài)。依然以德、日兩國(guó)為例，即便兩國(guó)的立法規(guī)定從形式上看正相反，但實(shí)際上，關(guān)于起訴是否停止執(zhí)行這個(gè)問(wèn)題，本身并不存在一個(gè)絕對(duì)的原則與例外的界限：德國(guó)《行政法院法》第80條已經(jīng)經(jīng)過(guò)了很多修正，現(xiàn)行條款的內(nèi)涵已經(jīng)有了很大的變化，雖然在法條設(shè)計(jì)中依然存在著停止執(zhí)行原則與不停止執(zhí)行例外的區(qū)分，但這也僅僅是一種立法技術(shù)而已，不必過(guò)多深究；而在奉行起訴不停止執(zhí)行為原則的日本，其學(xué)界現(xiàn)在已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)，即原則與例外的存在實(shí)際上只是屬于一種立法政策上的考量問(wèn)題。由此可見(jiàn)，立法上關(guān)于孰為原則、孰為例外的規(guī)定并不是論爭(zhēng)的關(guān)鍵所在，更不是評(píng)判一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)是否優(yōu)越的標(biāo)準(zhǔn)，純粹地糾結(jié)于二者的論爭(zhēng)既沒(méi)有必要，也難有確定的答案，相反，與其“局限于原則與例外的名分之爭(zhēng)，而更應(yīng)考察該制度本身的價(jià)值以及發(fā)展”。[9]既然如此，從立法層面考慮，面對(duì)原被告雙方相反對(duì)立的利益訴求，立法者是否可以預(yù)先作出優(yōu)先保護(hù)何種利益訴求的規(guī)定，以此來(lái)適用于紛繁復(fù)雜的具體個(gè)案呢？我們認(rèn)為，考慮到行政法律關(guān)系的復(fù)雜性，僅具備有限預(yù)測(cè)性的立法者實(shí)際上無(wú)法對(duì)司法審查過(guò)程中各方利益沖突的消弭事先作出原則性的規(guī)定，而由法院結(jié)合案件具體情況在考量利益沖突的基礎(chǔ)上作出是否停止執(zhí)行的決定不失為一種更為合理的選擇。這種做法也是有先鑒的，在行政法發(fā)展完善的法國(guó)，從上世紀(jì)八十年代開始，其立法機(jī)關(guān)就明確賦予了行政法院的法官在審查具體案件時(shí)的司法自由裁量權(quán)，規(guī)定法官擁有暫緩執(zhí)行被訴行政行為的權(quán)力，但自由裁量權(quán)的濫用也會(huì)引起嚴(yán)重的后果，因此立法機(jī)關(guān)要盡量設(shè)計(jì)精確合理的裁量判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，我國(guó)相關(guān)制度的設(shè)計(jì)可以跳出原則與例外之爭(zhēng)的范圍，轉(zhuǎn)而考慮司法裁量標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，具體可以從以下幾個(gè)方面著手：（一）對(duì)案件訴訟結(jié)果進(jìn)行概略式審查法院在審理行政案件時(shí)，如果當(dāng)事人申請(qǐng)停止執(zhí)行被訴行政行為，這時(shí)法院應(yīng)該首先對(duì)案件的訴訟結(jié)果進(jìn)行概略式的審查，據(jù)此判斷是否同意當(dāng)事人的停止執(zhí)行申請(qǐng)。因?yàn)榘讣脑V訟結(jié)果與是否停止執(zhí)行被訴行政行為是密切相關(guān)的，如果法院認(rèn)為被告所作出的行政行為存在明顯的違法問(wèn)題，那么被告最終必定是敗訴的，即被訴行政行為最終是要被撤銷或確認(rèn)違法的，這時(shí)被訴行政行為顯然就沒(méi)有繼續(xù)執(zhí)行的必要了，因此同意停止執(zhí)行是明智的選擇，可以及時(shí)地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，防止行政行為造成的損害擴(kuò)大。《若干解釋》第95條其實(shí)暗合了這一標(biāo)準(zhǔn)，其規(guī)定“：被申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（二）明顯缺乏法律依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。”該規(guī)定“借鑒了大陸法系中將違法的行政行為區(qū)分為無(wú)效的行政行為和可撤銷的行政行為的理論”，明確“只是具有重大明顯違法的行政行為才不具有執(zhí)行力，才不能進(jìn)入執(zhí)行過(guò)程”。[10]相反，如果被告的行政行為并無(wú)明顯違法問(wèn)題或者原告的起訴缺乏實(shí)質(zhì)性理由時(shí)，法院就可以裁定準(zhǔn)予執(zhí)行，因?yàn)榇藭r(shí)被告的敗訴率并不是很大，出于維護(hù)行政管理連續(xù)性和效率性的考慮，可以準(zhǔn)予被訴行政行為繼續(xù)執(zhí)行。（二）司法審查中的利益衡量利益的沖突是社會(huì)普遍的現(xiàn)象。法院在審理行政案件時(shí)，不能只是考慮被訴行政行為對(duì)行政相對(duì)人的影響，在行政行為有可能影響到第三人利益的情況下，還要對(duì)原告利益與第三人利益進(jìn)行衡量。對(duì)具體個(gè)案的利益衡量首先應(yīng)該尋找現(xiàn)行法律制度的依據(jù)，但法官很難在審理案件的過(guò)程中采用一種非此即彼的方式，直接明確地運(yùn)用原則性規(guī)定支持一方的主張而否認(rèn)另一方的主張，對(duì)各方相互對(duì)立的訴求作出精確的答復(fù)，更多的時(shí)候“，法官要做的是盡可能多地滿足一些利益，同時(shí)使?fàn)奚湍Σ两档偷阶钚∠薅取保琜11]對(duì)抽象的法律用語(yǔ)作出適合個(gè)案情況的準(zhǔn)確解釋，從而作出是否停止執(zhí)行的裁定。因此“，只要被訴行政行為的執(zhí)行將對(duì)原告造成難以回復(fù)的損害且停止執(zhí)行對(duì)公共利益并無(wú)嚴(yán)重?fù)p害危險(xiǎn)的，就應(yīng)當(dāng)作出停止執(zhí)行的裁定；相應(yīng)地，被訴行政行為停止執(zhí)行對(duì)第三人造成的損失較之該行為執(zhí)行對(duì)原告所造成的損失更難以回復(fù)的，就應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定”。[12]

本文作者：顧磊君工作單位：華東政法大學(xué)研究生教育院