私有財產權行政法保護論文

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關鍵詞：私有財產權/行政法/保護

內容提要：我國現有行政法對公民一方即行政相對人私有財產權的保護存在許多不足，其背后存在著“公共利益絕對高于個人利益”和“私有財產在行政法中地位與民法中的地位混同”的認識誤區，為此需要公正權衡行政相對人的財產權益和社會公有財產權益，正確認識行政相對人私有財產在行政法中的地位，并加強對行政主體特定行政法義務的要求，以有效保障行政相對人的財產權利。2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過了一系列新的憲法修正案，其中對廣大公民社會生活最具影響力之一的是“私有財產不受侵犯原則”的確立。這項原則是中國進入“權利的時代”極有實質性內容的標志。行政法作為全面貫徹實施憲法的部門法之一，對實現憲法原則負有重要的使命，沒有完善的行政法制度對私有財產權利予以保護，其憲法規定將會是一句空話。然而通過對我國傳統行政法相關理念與制度的梳理，筆者認為行政法對私有財產權的保護還存在諸多不足，需要進行理念的反思和制度的重構。一、現行行政法對私有財產權保護之不足及認識誤區（一）現有行政法制度對保護私有財產權不足的表現。社會主義市場經濟的發展和民主法制的完善，對憲法保護私有財產權提出了新的要求。新的憲法修正案把原第13條“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”兩款修改為：“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”、“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”三款，把對私有財產權的保護分為“不得侵犯、積極保護、征收征用的補償”三個層面，從而在根本大法中確立了對私有財產權的全面保護原則。公民一方在行政法上稱為“行政相對人”，公民一方的私有財產權在行政法上也就轉化為行政相對人的私有財產權。但現行行政法制度在保護行政相對人私有財產權方面還存在許多不足，與憲法原則的要求是不完全適應的。1、關于禁止公權力侵犯的制度保障問題。憲法第13條第1款規定的“公民的合法的私有財產不受侵犯”，從行政法角度講這主要是防范行政權這一公權力對合法私有財產的侵犯。由于公權力強制性、單方性的特征，它對私有財產侵犯的可能性比私權利之間的侵犯要大得多。因此“公民的合法的私有財產不受侵犯”更多的是對公權力主體的要求，這是需要健全的行政法制度才能實現的。應該說我國行政法經過十多年的努力，在保障公民的合法的私有財產不受公權力侵犯方面已有很大成績，這主要表現為以《行政處罰法》為代表的一系列法律制度對行政機關濫罰款、濫攤派現象的制約。但是，對禁止隨意侵犯行政相對人私有財產上還有許多制度需要建立，最典型的有兩種：一是行政亂收費現象仍比較嚴重，而我國仍無統一的《行政收費法》來加以規范；二是行政征收、征用制度很不完善。行政征收、征用是行政主體在行政管理中必要的行政行為，“從來沒有哪個制度否定過政府的征用權，重要的是征用的法律限制”。[1]（p156）但行政機關也極易用這種行政行為來侵占行政相對人私有財產，而且強度很大，這正如有學者所指出的，對私人財產權最嚴厲的制約，無疑來自政府的強制征用。政府征收征用后應給予合理補償，這是民主和法治國家的必然要求。我國憲法第13條規定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”而我國對私人財產征用補償制度有許多缺陷：財產征收、征用缺乏正當程序，強制拆遷現象屢屢發生，有關征收、征用后的補償范圍、補償標準、補償程序更缺乏統一、合理的規定。2、關于公權力對私有財產的有效保護制度問題。憲法第13條第2款規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”，這要求行政法對行政相對人私有財產權建立全面有效的保護制度，但現有保護制度是有明顯問題的，這主要表現為：第一，行政主體漠視私有財產的現象嚴重。行政主體對于私有財產不僅不應以行政權力加以侵害，而且還須履行行政職責加以保護。但現實中，有的行政主體漠視私有財產，如在執法過程中隨意損壞，或消極不履行保護職責。第二，行政法制度所保護的財產權范圍過于狹小。我國目前的行政法領域對行政相對人財產權的范圍理解過窄，現有的一些制度縮小了對行政相對人財產權的保護范圍，導致行政相對人的大量與財產利益有密切關系的權益不能通過得到有效的法律保護。如我國《行政訴訟法》第11條明確把行政相對人的財產權納入到行政訴訟的受案范圍，但財產權在此通常被理解為所有權、地上權、地役權、抵押權、質權、留置權、典權等物權，以及債權、繼承權、經營自主權、專利權、著作權、商標使用權等具有直接經濟利益的經典財產權利，而公民對公務員任職的公平錄用權、勞動就業權、參加經濟活動的公平競爭權等，都排除在財產權范圍之外。事實上這些權利在一定意義上是公民對私有財產正當取得的權利，甚至要成為行政相對人賴以生存、生活的經濟基礎，應當歸于財產權的范圍。這類權利有些尚未被明確規定在行政訴訟的受案范圍之中，有些則被排除在行政賠償的范圍之外。（注：由于《國家賠償法》把行政賠償的范圍僅僅局限于行政相對人狹義上的人身權和財產權，眾多由財產權派生的與經濟利益有關的權利如公平競爭權不被視為財產權，行政相對人便無法按照財產權受侵犯的標準、方式獲得行政賠償救濟。）第三，行政訴訟制度對私有財產權保護還相當有限。行政相對人財產權保護制度的完善，一個最重要的標志就是司法保護制度的健全。但現行行政訴訟制度忽略了對部分公民在特定情況下財產權的保護，如《行政訴訟法》規定有權提起行政訴訟的公民死亡后，承繼其權利而起訴的原告主體只限于死亡公民的近親屬，而剝奪了債權人、受遺贈人及其他與死者之間有財產利害關系的人的承繼原告資格，這就極不利于保護部分公民的私有財產。按此規定，當原始原告死亡后，他本人生前被行政機關違法行政行為所處置的財產如果是向債權人所借的債務，他死亡后又無近親屬時，債權人是無權作為承繼原告對行政機關的違法行政行為提起行政訴訟的，這也就意味著他對死者原合法擁有的債權從此就在無形中消失了。此外，行政訴訟制度出于保護公共利益的考慮，對行政相對人財產權采取了輕視、放任其損失的態度。如我國的《行政訴訟法》第44條規定了“訴訟不停止行政行為的執行”的原則，停止執行作為例外要以“不損害公共利益”為苛刻條件，而不論這種公共利益到底有多大，或是否緊迫，或與要執行且可能形成損害的私有財產利益之間是否有公正合理的比例標準，這往往為行政機關不停止執行錯誤的行政決定提供了借口，結果通常是帶來行政相對人重大的或完全不必要的財產損失。第四，行政賠償規定的范圍過窄。根據《國家賠償法》第4條的規定，行政機關及其工作人員在行使職權時侵犯了公民的財產權的，國家應當承擔賠償責任。但是該條又采用了列舉的方式對財產權的范圍進行了嚴格的限制，如公有公共設施致人損害時，國家就不承擔賠償責任。行政賠償只針對直接損失（在有些情況下，連直接損失標準也可能達不到），對違法行使職權造成的間接損失，國家也不承擔賠償責任。再如對于違法罰沒、違法征收的，只返還本金，不計利息；財產已經拍賣的，即使拍賣價款明顯低于實際價格也只給付拍賣所得的價款；吊銷許可證和執照、責令停產停業的，只賠償停產停業期間必要的經常性費用開支等。這些規定都十分不利于對受害人財產權利的充分保護。

（二）私有財產權的行政法保護制度不足背后的兩個認識誤區。前述所列的不足并不是偶然的，其有著更深層的認識上的誤區，這主要體現為：1、公共利益絕對優于個人利益的觀念長期在行政法中占統治地位。公共利益是指涉及國家安全和廣大社會公眾福祉的利益，個人利益則是指單個社會成員所具有的各種利益。從社會主義制度的本質來說，公共利益與個人利益應該是一致的。但在一定情況下兩者還是有相矛盾的情況。對此，有學者在論證行政法的理論基礎時曾提出“公共利益本位論”，認為公共利益與個人利益是一種以公共利益為本位的利益關系。個人利益應該服從于公共利益。[2]（p297）傳統的行政法學觀點認為，為了維護社會公共秩序和保障公共利益的需要，社會主體應該對代表公共利益的行政主體予以充分尊重和服從，行政行為被賦予了社會個體行為所沒有的公定力、拘束力和執行力。個人利益在與社會公共利益發生沖突時應該無條件犧牲個人利益。由于“公共利益絕對優于個人利益”觀念在行政法領域普遍存在，行政法領域有大量重公共利益輕行政相對人合法私人利益的規定。憲法修正案現已把公民私有財產權利從過去一般的民事權利上升為重大的憲法權利，由國家根本大法予以認可與保護。結合憲法第12條第1款“社會主義公有財產神圣不可侵犯”的規定來講，這意味著社會主義公共財產和公民合法的私有財產是實行了平等保護的原則，換言之，憲法在實際上規定了合法財產一體保護的基本原則。如何正確認識兩者關系并在兩者發生沖突時如何取舍，就成為一個需要重新認識的問題。2、混同私有財產在行政法與民法中的不同地位。私有財產權的行政法保護制度不足還有一個認識上的誤區：這就是對私有財產在行政法中的地位的認識不正確，將其混同于在民法中的地位，以至于行政主體對自身所負有的保護行政相對人私有財產權的法定義務的意識很弱。行政法學界幾乎未思考過民法意義上的私有財產權與行政法意義上的私有財產權是否有區別，通常都只是在民法意義上來認識私有財產權，因而行政主體很少真正明確自己對其所具有的特定行政法義務。事實上，私有財產權在行政法和民法上有不同的法律屬性，民法上公民一方的私有財產權與行政法上行政相對人的私有財產權是有所不同的，行政相對人與行政主體之間的關系也不是民法上平等主體雙方之間的等價有償關系。在行政法上行政主體有對行政相對人財產權利無償服務的特殊義務，這也是行政機關不可放棄的職責。憲法中的“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”就是對行政主體提出的要求。然而行政主體并非都正確認識了自己的這種特定行政法義務，因而發生消極、怠于履行這種法定職責的現象，或者把這種應無償履行的行政義務變成民事上的等價有償活動。如對行政相對人財產實施保護時索取一定的費用等。為此，正確認識私有財產權的行政法地位并明確行政主體的保護義務也是一個重要問題。二、關于對行政相對人私有財產與公有財產的公正權衡私有財產不受侵犯原則的入憲意味著社會個體財產權與公有財產權一起成為憲法所要保障的重大權益。那么如何權衡社會個體財產權與公有財產權？公共利益優于個人利益的理論在行政法領域增長期占統治地位，這導致在個人利益在與社會利益發生沖突的場合，常常要犧牲個人利益。筆者認為，“公共利益優于個人利益”過于強調了公共利益而忽視了個人利益。在以人為本的現代民主社會，必須正確權衡這兩種權利，不能簡單的為保護一種權利而犧牲另一種權利。兩者之間應加以權衡，具體可分為三個層次：第一，在正常情況下，公共利益與個體利益應當得到國家的平等保護。這正如有學者所指出的：“所謂公益也好，私益也罷，它們皆是法律所認可和保護的法益，在法律的天平上應有同等的分量。”[3]（p426）不同性質的財產都是人類通過辛勤勞動而創造的，不能任意使之滅失、浪費或損害，也不能因是屬于私有財產而加以漠視而不保護。其實，“公益概念并非絕對排斥由基本權利所賦予人民的私益，亦即由以往兩者系處于對立的立場變為今日之并立立場，保障人民基本權利之國家措施亦可合乎公益要求”。[4]（p349）第二，兩者發生沖突而不能兩全時，應當公正衡量，不能只為保護公有財產權利而犧牲行政相對人私有財產。“在現代憲法保障基本權利的理念下，無條件以犧牲人民基本權利，以滿足公益之絕對性，已面臨考驗！”[4]（p349）行政機關實施某種行政行為時，應考量行政相對人受損害的財產利益與社會獲得的公共利益之間的關系，如果采取行政措施對行政相對人造成的利益的損害過分大于社會所能獲得的利益，則不能為之。第三，即使因重大公共利益需要而犧牲行政相對人的私有財產權，也要按法治國家的要求，遵守諸項行政法治原則：一是法律保留原則。法律保留原則是指對人民基本權利的侵犯，必須依法律方得為之。[4]（p354）“公民的合法的私有財產不受侵犯”，原則的確立，表明行政相對人的私人財產權已成為憲法基本權利，對于涉及行政相對人財產權的處理，一般只應由法律來加以規定。行政立法如果設定處理規范，則必須有法律的明確授權。二是信賴保護原則。信賴保護原則源于民法中的誠信原則，最初是指合同雙方主體都應當講究誠實信任，不得任意改變或撤銷自己一方的行為，以免對另一方造成不應有的損失。基于公法、私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理，[5]（p211）誠信原則的精神內涵從私法領域被引入公法領域。其在行政法領域的外在表現就是行政機關要信守承諾，不能反復無常，朝令夕改，對行政相對人的正當合理信賴要給予保護，由此形成行政法上的信賴保護原則。當信賴值得保護時，行政主體的保護方式是十分重要的，它涉及到公共利益與信賴利益之間的衡量問題。信賴保護的方式有兩種：信賴利益的存續保護和信賴利益的財產補（賠）償保護。為了維護公民、法人或其他組織的既得利益現狀，存續保護應成為其首選方式，即盡可能地存續已作出的行政行為，不改變公民、法人或其他組織的既得利益現狀；當因公共利益的需要或者行政行為違法不得存續該現狀時，便用財產保護的方式，即變更、撤銷或廢止行政行為而改變現狀后，給予行政相對人或第三人以相應的財產方面的補償或賠償。這正如我國臺灣學者指出的：“在原本法律狀態對人民有利時，本應采存續保護之方式，但在公益之要求大于人民之信賴利益之保護時，后者不得不退讓，為彌補人民利益的損失，此時應采財產保護方式。”[5]（p251）三是正當程序原則。正當程序源于英國古老的自然公正原則。自然公正原則中包括兩個最基本的程序規則，即任何人不得作為自己案件的法官；任何人或團體行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見[6]（p151）。對于這些最基本的程序規則，只要成文法沒有排除或除另有特殊情況之外，行政機關都要遵守。即使法律中沒有程序規定，或者沒有作出足夠的規定，行政機關也不能認為自己不受正當程序限制。在美國，“正當法律程序”作為一項憲法原則早已在憲法中確立。（注：美國憲法修正案第五條規定：“未經正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”憲法修正案第十四條規定：“任何州不得未經正當的法律程序而剝奪任何人的生命、自由或財產。”上述規定分別適用于聯邦政府機關和各州政府機關。）憲法上“正當法律程序”的效力是高于行政法上所規定的程序規則的，行政法上所規定的程序規則，必須符合憲法上的“正當法律程序”的標準。[7]（p382）“正當法律程序”在行政法意義上最本質的要求就是防范恣意行使行政權力，要求行政機關對當事人作出不利決定時，必須聽取當事人的意見，這一原則對保護私人財產權具有特別重要的意義，可以從程序上防止政府恣意侵犯行政相對人的財產權。

三、正確認識行政相對人私有財產在行政法中的地位公民一方作為民事主體在民法意義上的財產權，進入行政法領域便成為行政相對人具有行政法意義上的財產權，筆者認為行政相對人行政法意義上的財產權有特殊地位，對其正確認識有利于更好地運用行政法制度來保護它。（一）行政相對人財產權在民法與行政法上的不同屬性。財產權有著廣泛的內容，從一般民事權利的意義來理解，財產權是具有一定物質內容的、直接體現為經濟利益的權益，包括物權、債權、知識產權等，而每一種財產權又包括占有權、使用權、收益權和處分權等等。這是從民事權利角度靜態地說明財產權，特別是僅從權利享有人單方面角度而作的理解。在民事法律關系的交互意義上，這些權利需要相應的民事義務來對應，這種義務主要就是作為另一方民事主體的對方有著不得侵害的義務。但在行政法上雙方的交互關系不是民事法律關系而是行政法律關系，此時，公民一方作為財產權的享有者，其身份已經轉化為行政法意義上的行政相對人，其對應方已不是民事主體而是行政主體，行政主體所承擔的相應義務，是行政法上特定的義務。這決定了公民一方作為民事主體的財產權與作為行政相對人的財產權有所差別：1、作為民事主體的財產權是由民事法律規范設定或確認的權利，而作為行政相對人的財產權則是由行政法設定或確認的權利。行政法以規定行政主體與行政相對人之間權利義務的方式來調整行政活動范圍的社會關系，因此，凡行政相對人的財產權利，都應當由行政法所規定或確認。它在性質上不同于民事法律規范規定的民事主體的財產權利，但又有聯系。這可以分為三種情況：一是單純由行政法規定的權利。這一類權利僅由行政法來加以規定，其他部門法不宜也不應做出規定。如行政相對人從行政主體獲取社會福利保障金的權利等。二是既由民法規定、又由行政法確認的權利。這一類權利民法已做出規定，而行政法又予以規定和認可。如國有企業法人的經營權等本是由民事法律來規定的，但同時又被行政法專門規定為經營自主權并進而派生出拒絕攤派權。三是民法規定了權利后，行政法為保護這類權利的實現而配套規定的從屬性權利。在這里，民法規定的權利純屬公民等一方“私人”的私權利，它是主要的權利；而行政法在此基礎上派生規定的權利，是為保障前者得以實現的權利，是從屬性的權利。沒有前者，后者的規定是沒有意義的，但沒有后者，前者則難以得到真正的實現。如公民一方對自然資源的使用權屬于民事法律規定的權利，而公民、法人對該使用權的歸屬和范圍向行政機關請求確認的權利則屬于行政法規定的權利，后一類權利是服務于前一類權利的，是公民一方作為行政相對人專門對行政主體的權利。2、作為民事主體的財產權只是在民事活動中行使和享有的權利，而行政法意義上的財產權則屬于在國家行政活動范圍中行使和享有的權利。不同法律屬性的財產權雖同為私人權利，但從權利的行使范圍看，前者主要是基于商品交換以及由此產生的其他等量社會勞動交換的民事活動，后者則是國家的行政管理活動；前者發生于平等民事主體之間，是民事主體對民事主體的權利，后者發生于行政相對人與行政主體之間，是行政相對人針對行政主體的權利，因而各有側重，其內容有一定的變化。由于行使的領域不同，民事權利與行政相對人權利可能互相發生性質的轉換。公民一方的有些財產權，在行政活動中是行政法上的權利，在民事活動發生性質轉換時成為民事權利；或者在民事活動中是民事權利，在行政活動中性質又發生變化，成為只針對行政主體、并由行政主體履行特定義務時才能享有的行政法權利。前者如公民因對國家有重大貢獻而獲得政府授予榮譽的權利，在行政活動中是行政相對人的榮譽獲得權，在民事活動中則成為民事主體的榮譽享有權；后者如企業法人的經營權，在民事活動中是民事主體對財產的占有、使用和依法處分權，在行政活動中則轉變成針對行政主體、并要求行政主體履行特定義務的經營自主權。3、作為民事權利的財產權發生于平等民事主體之間，是一民事主體對另一民事主體的權利，而作為行政相對人權利的財產權發生于行政相對人與行政主體之間，是行政相對人針對行政主體的權利。行政相對人與行政主體分別是行政法律關系的一方主體，他們形成行政法上的權利義務關系，彼此相互負一定的行政法上的權利義務，行政相對人的財產權正是行政相對人依法對行政主體所享有的權利，它只針對行政主體并具有明顯的特殊性。（二）行政相對人財產權要求行政主體履行特定的行政法義務。由于公民一方作為民事主體在民法上的財產權在法律屬性上成為了行政相對人的財產權，其在行政法中就有了特殊法律地位。這種地位的突出表現就是，要求行政主體必須針對行政相對人的財產權履行特定化的行政法義務，而且這種義務是其他民事主體所不具有的、也難以履行的。1、行政主體不得以行政權力加以侵害。行政權具有強制性、單方性的特征，它是一柄“雙刃劍”，行使好了可以有效地保障行政相對人的合法權益，維護社會秩序并增進社會利益，行使不好就會侵犯行政相對人的合法權益，破壞社會秩序，損害公共利益。現實中行政權對私有財產侵犯的可能性比私權利之間侵犯的可能性要大得多，后果也更嚴重。因此行政相對人合法的私有財產不受侵犯特指行政主體不得違法以行政權加以侵害。2、行政主體必須履行行政職責加以保護。在行政活動中，行政相對人有受行政主體保護的權利，它要求行政主體履行無償保護的法定職責（義務）。這是行政主體特有的義務，并且是應當無償履行的，這就不同于民法意義上平等主體之間的等價交換關系。對此，有些行政主體在觀念上是模糊不清的，它們將行政相對人權利當作一般民事主體權利，將自己作為行政主體的法定行政職責卻視為類似民事主體的義務，于是將自己應無償履行的行政職責變成了等價有償收費，甚至還有行政主體將對行政相對人的行政救助職責，混淆成為一般民事主體之間的等價交換的勞務關系，如廣東雷州市的海難事件就是令人震驚的案例。（注：1996年7月11日，10多位漁民出海后遇險，漁民及親屬向雷州市某漁政站緊急求救，該站竟要求先收錢才能開船營救。最后由于漁政站收錢的延誤，使漁船和12個漁民全被風浪所吞沒。引自《真實的言說——透過南方周末看中國》，中國城市出版社，1998年。）因此正確認識行政主體在行政法上的法定保護義務，有利于促使行政主體及其公務人員在行政活動中牢固樹立自己對行政相對人權利具有特殊行政義務的觀念，嚴禁他們在行政活動中出現身份的錯位。

3、行政主體應當依法確認、授予行政相對人財產權并保障這些權利的實現。隨著市場經濟的成熟和發展，政府行政職能及管理方式也在發生變化。政府不再是僅僅進行秩序管理，更重要的是保障人民的自由和權利，服務行政是轉變政府角色的立足點，政府要成為公共服務的供給者，這要求強化行政主體為行政相對人提供全方位服務的義務。就行政相對人的財產權而言，行政主體就具有應當依法確認、授予行政相對人財產權并保障行政相對人這些權利實現的重要義務。它們包括：行政主體有義務確認行政相對人的合法財產權益；有義務提供物質和其他條件保障城市居民和農村貧困人口的基本生活水平，保障特定群體福利優待，保障勞動就業；有義務對符合條件的對象予以行政物質獎勵和涉及財產權的行政許可，對從事某種生產經營活動者提供資金等財產性的政策優待，按行政合同履行財產性給付條款等。總之，行政服務職能和理念的轉變必須通過強化和明確行政主體的特定義務才能實現，這要求行政法加強對行政主體義務全面性、特殊性和嚴格性的規定，從而有效保障行政相對人的財產權利。注釋：[1][美]路易斯·亨金。憲政與權利[M].北京：三聯書店，1997.[2]羅豪才。現代行政法的平衡理論[C].北京：北京大學出版社，1997.[3]羅豪才。行政法論叢：第2卷[C].北京：法律出版社，1998.[4]陳新民。德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.[5]城仲模。行政法之一般法律原則（二）[C].臺北：三民書局，1997.[6]王名揚。英國行政法[M].北京：中國法制出版社，1987.[7]王名揚。美國行政法[M].北京：中國法制出版社，1995.