行政強(qiáng)制手段模式反思論文

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【提要】無(wú)論是英美等國(guó)把刑罰和行政處罰作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段，還是日本以代執(zhí)行為核心、以行政上的制裁等其他手段為補(bǔ)充的多樣化強(qiáng)制手段，都反映了人權(quán)保障的基本理念，即從人權(quán)保障的基本理念出發(fā)，盡量抑制直接強(qiáng)制手段的適用，循著間接強(qiáng)制的思路但又跳出傳統(tǒng)的間接強(qiáng)制模式去尋求其他豐富多彩的強(qiáng)制手段，以更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。這一思路值得我國(guó)在設(shè)計(jì)行政強(qiáng)制手段模式時(shí)借鑒。

【摘要題】比較法學(xué)

【摘要】IntheUKandtheUSpunishmentandadministrativepenaltyareadministeredasameansofadministrativeenforcement,andinJapanotherenforcementmeasuresaretaken.Allthesepracticesreflectpeoplesunderstandingoftheprotectionofhumanrights.Intheauthorsopinion,fromthebasicideaofsafeguardinghumanrightsitisnecessarytorestraintheuseofdirectenforcementmeasures.Insteadusingindirectenforcementmeasurestoachievetheexpectedadministrativeobjectivesseemstobeaalternative.ThisviewisworthconsideringadministrativeenforcementmeasuresaredesignedinChina.

【關(guān)鍵詞】行政強(qiáng)制/手段模式/直接強(qiáng)制/間接強(qiáng)制/administrativeenforcement/measurestobetaken/directenforcement/indirectenforcement

行政強(qiáng)制在行政法上的基本功能是確保某種行政目的的實(shí)現(xiàn)，即在相對(duì)人不履行行政法義務(wù)時(shí)，能夠迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)。顯然，這種行政目的的實(shí)現(xiàn)，是以一定的強(qiáng)制手段為必要條件的。

綜觀各國(guó)行政強(qiáng)制制度，不難發(fā)現(xiàn)，其深受民事強(qiáng)制執(zhí)行和制度的，集中表現(xiàn)在行政強(qiáng)制手段與民事強(qiáng)制執(zhí)行手段的類似性。這一點(diǎn)在各國(guó)傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制理論和制度中尤為明顯。然而，隨著的，基于行政目的的需要，出現(xiàn)了行政強(qiáng)制手段多樣化趨勢(shì)。這一趨勢(shì)促使我們對(duì)傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制手段模式進(jìn)行深刻反思，以求得其進(jìn)一步的完善。

廣義的行政強(qiáng)制手段模式涉及兩大：一是行政強(qiáng)制手段的，即行政強(qiáng)制是采用直接對(duì)相對(duì)人身體或財(cái)產(chǎn)施加物理上實(shí)力的直接強(qiáng)制手段，還是采用委托第三人代為履行或施加心理強(qiáng)制等間接強(qiáng)制手段[1](p.380)。二是行政強(qiáng)制手段的方式，即通過(guò)何種途徑實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行手段。行政強(qiáng)制的手段雖然很多，然而執(zhí)行的方式只有兩種，即借助法院司法程序的司法執(zhí)行方式和承認(rèn)行政機(jī)關(guān)自力救濟(jì)、通過(guò)行政程序的行政執(zhí)行方式[2](pp.158-159)。本文的論述將圍繞上述兩大問(wèn)題，采用橫向和縱向比較的方法，以揭示在行政強(qiáng)制手段問(wèn)題上各國(guó)法律發(fā)展的共同趨勢(shì)，為我國(guó)行政強(qiáng)制法的制定提供借鑒。

一、以行政間接強(qiáng)制為主的德、奧模式

德國(guó)可以說(shuō)是行政強(qiáng)制制度的發(fā)源地。行政命令權(quán)當(dāng)然包含行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的傳統(tǒng)觀念，一直在普魯士王國(guó)的行政法制中占有統(tǒng)治地位，直到18世紀(jì)，這種觀念仍以習(xí)慣法的形式存在著，并支配著普魯士的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度[3](pp.193-199)。19世紀(jì)中葉以后，國(guó)家立憲及法治思想開(kāi)始推行，為了適應(yīng)這一變化的趨勢(shì)，普魯士陸續(xù)頒布了一系列法律來(lái)規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行制度。其中以1883年7月30日頒布的《邦一般行政法》最為著名。該法第五章“強(qiáng)制權(quán)限”，對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行手段作了明確規(guī)定。1931年6月1日又制定了《普魯士警察行政法》，其中有“警察機(jī)關(guān)的強(qiáng)制方法”一章，對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段作了具體、詳細(xì)的規(guī)定。聯(lián)邦德國(guó)成立后，于1953年4月27日頒布了專門的《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》（該法于1953年5月11日生效，后經(jīng)1977年稅捐法實(shí)施法修改）。

就行政強(qiáng)制的手段而言，德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的最大特色是區(qū)分對(duì)金錢債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行和行為（作為、不作為或容忍）的強(qiáng)制執(zhí)行，并對(duì)兩類不同的強(qiáng)制執(zhí)行分別規(guī)定不同的執(zhí)行手段。其中，對(duì)作為、不作為或容忍的強(qiáng)制執(zhí)行，《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》規(guī)定了以下三種執(zhí)行手段：一是代執(zhí)行。根據(jù)《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第10條規(guī)定，代執(zhí)行是指義務(wù)人沒(méi)有履行行政行為所規(guī)定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)指定第三人代為履行，并要求義務(wù)人支付第三人執(zhí)行費(fèi)用的活動(dòng)。它適用于可替代的和非人身的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與代為履行義務(wù)的第三人以私法合同（承攬合同或公務(wù)合同）的方式確定代執(zhí)行的權(quán)利和義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與義務(wù)人仍然保持公法關(guān)系。義務(wù)人與第三人沒(méi)有直接的法律關(guān)系，義務(wù)人必須容忍第三人的代執(zhí)行。二是執(zhí)行罰。根據(jù)《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第11條規(guī)定，執(zhí)行罰是指為促使義務(wù)人履行義務(wù)而要求義務(wù)人交納一定的金錢。它針對(duì)的是不可替代義務(wù)和義務(wù)人的不作為，也可以于可替代的義務(wù)中。執(zhí)行罰不是處罰，而是一種手段，如果義務(wù)人仍然不履行義務(wù)，它可以一再使用，并可以提高標(biāo)準(zhǔn)。如果義務(wù)已經(jīng)履行，執(zhí)行罰就不能繼續(xù)執(zhí)行。三是直接強(qiáng)制。根據(jù)《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第12條規(guī)定，直接強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)直接對(duì)義務(wù)人實(shí)施的強(qiáng)制，以迫使其作為或者不作為。強(qiáng)制執(zhí)行可以借用武力和其他手段對(duì)義務(wù)人人身或物質(zhì)進(jìn)行。采用的具體手段，由行政機(jī)關(guān)裁量決定，但必須遵守必要性原則和平衡原則。此外，《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》還規(guī)定了代償強(qiáng)制拘留作為執(zhí)行手段。但代償拘留并不是獨(dú)立的強(qiáng)制手段，只有在不能追回執(zhí)行罰的情況下才能采取。根據(jù)德國(guó)《聯(lián)邦基本法》第104條規(guī)定，拘留決定必須由法院作出。所以《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第16條規(guī)定：“（代償強(qiáng)制拘留）1.執(zhí)行罰未獲繳納時(shí)，根據(jù)執(zhí)行機(jī)關(guān)申請(qǐng)，行政法院可在聽(tīng)訊義務(wù)人之后，通過(guò)裁定命令代償強(qiáng)制拘留，但僅限于執(zhí)行罰的告誡中對(duì)此已有提及。基本法第2條第2款第2項(xiàng)規(guī)定的基本權(quán)利在此范圍內(nèi)受到限制。2.代償拘留處1日以上，2星期以下。3.代償強(qiáng)制拘留由司法行政機(jī)關(guān)根據(jù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，依照民事訴訟法第904條至911條規(guī)定執(zhí)行。”

除了一般的行政強(qiáng)制執(zhí)行外，《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》還明確規(guī)定了即時(shí)強(qiáng)制制度。第6條第2項(xiàng)規(guī)定：“必須采取即時(shí)執(zhí)行阻止一構(gòu)成刑罰或罰款事實(shí)的違法行為發(fā)生，或排除一迫切危險(xiǎn)，而且行政機(jī)關(guān)屬在其法定權(quán)限內(nèi)行為時(shí)，行政強(qiáng)制的適用無(wú)需預(yù)告的行政行為。”但該法對(duì)即時(shí)強(qiáng)制的手段未作明確規(guī)定。

在奧地利，不僅有完整的行政程序法典，而且有獨(dú)立的行政強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)。1925年7月26日奧地利國(guó)會(huì)通過(guò)的《行政強(qiáng)制執(zhí)行法通則》（該法與行政程序法同時(shí)生效，即從1926年1月1日起生效）對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行手段作了具體規(guī)定：(1)對(duì)于有金錢給付義務(wù)人的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)直接參照稅法的規(guī)定辦理，或者申請(qǐng)法院按照強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)定執(zhí)行；(2)對(duì)負(fù)有勞務(wù)給付或?qū)嵨镓?fù)擔(dān)義務(wù)的人，他們不履行或不完全履行義務(wù)，或者不在規(guī)定期限內(nèi)履行義務(wù)的，可以由他人代為執(zhí)行，并由被執(zhí)行人承擔(dān)費(fèi)用；(3)對(duì)于負(fù)有忍受，或有其他作為和不作為義務(wù)，而且按其性質(zhì)不能由他人代為執(zhí)行的，應(yīng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)處以罰金，或者將其收押，迫使其執(zhí)行；(4)凡不適用上述方式執(zhí)行，且不執(zhí)行又不符合行政裁決要求的，執(zhí)行機(jī)關(guān)可直接強(qiáng)制執(zhí)行，但法律有其他規(guī)定的除外。

可見(jiàn)，奧地利的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度與德國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度極為相似，在傳統(tǒng)上都屬于典型的大陸法系行政執(zhí)行模式。在強(qiáng)制手段的具體方法上，它們都采用代執(zhí)行、執(zhí)行罰和直接強(qiáng)制等手段（直接強(qiáng)制只能作為最后的必要手段使用）。它們?cè)谠O(shè)定強(qiáng)制手段時(shí)，比較強(qiáng)調(diào)行政強(qiáng)制的效率，即把行政效率置于首要地位，而民主化程度較低。相對(duì)而言，奧地利行政強(qiáng)制手段在民主化程度上比德國(guó)更為遜色。

二、以司法強(qiáng)制為主的美、英模式

司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)，法院有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行司法審查。這是英美法系國(guó)家行政法治的重要內(nèi)容。美國(guó)在19世紀(jì)建立起來(lái)的違憲審查制度更是強(qiáng)化了這一觀念，“司法優(yōu)先”、“法律支配”成為美國(guó)法治的主要特征。法院不僅有權(quán)審查行政機(jī)關(guān)的行政行為，而且對(duì)于影響公民基本權(quán)利的行為只能由法院作出。因此其行政強(qiáng)制執(zhí)行向來(lái)以“司法控制”為原則，即由司法機(jī)關(guān)依司法程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)。其基本程序是，在義務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，由行政機(jī)關(guān)向法院起訴，請(qǐng)求法院以命令形式促使其履行義務(wù)。此外，還有執(zhí)行法院依刑事訴訟法對(duì)義務(wù)人科處刑罰的方法[4](p.536)。

當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)也可成為行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體，即在某些情況下需要強(qiáng)制的，可由行政機(jī)關(guān)按行政程序進(jìn)行。根據(jù)行政法治原則，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的手段，必須由法律規(guī)定。但對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行的手段，美國(guó)沒(méi)有一部法律概括地加以規(guī)定，而分別由不同的法律，按照行政行為的性質(zhì)和內(nèi)容規(guī)定不同的執(zhí)行手段。從法律規(guī)定的執(zhí)行手段看，既有直接手段也有間接手段，但直接手段的適用受到嚴(yán)格的限制，只在很少情況下才能使用。這些手段具體包括以下三種：(1)行政罰。即對(duì)于不執(zhí)行行政決定的當(dāng)事人，法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)按照法定的程序，科處某種制裁作為保障執(zhí)行的手段。常用的行政處罰為罰金，由行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)根據(jù)具體情況決定。除罰金外，法律還規(guī)定了其他行政處罰手段，如命令停止某種活動(dòng)、撤銷或中止當(dāng)事人的執(zhí)照或許可證、拒絕延長(zhǎng)當(dāng)事人的執(zhí)照、不給予當(dāng)事人某種利益或補(bǔ)助、拒絕郵寄淫穢書刊或欺騙性廣告、驅(qū)逐出境、對(duì)當(dāng)事人的活動(dòng)增加某些條件或限制、不給予船舶或飛機(jī)起航許可證等，法律也可規(guī)定公布當(dāng)事人的拒絕執(zhí)行情況作為處罰手段。(2)賠償損失。賠償損失不是處罰，而是一種間接執(zhí)行手段。當(dāng)事人不執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的決定，行政機(jī)關(guān)或其他人因此受到損失時(shí)，可以請(qǐng)求賠償。賠償損失作為一種執(zhí)行手段，一般與其他執(zhí)行手段同時(shí)使用。(3)強(qiáng)制執(zhí)行。在通過(guò)制裁手段不能達(dá)到執(zhí)行目的或由于公共利益的需要某種決定必須立即執(zhí)行時(shí)，法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以直接執(zhí)行當(dāng)事人因行政決定所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。強(qiáng)制執(zhí)行的手段，一是使第三人執(zhí)行當(dāng)事人義務(wù)而向當(dāng)事人征收?qǐng)?zhí)行費(fèi)用，二是對(duì)當(dāng)事人的人身或財(cái)產(chǎn)直接施加強(qiáng)制力量以達(dá)到執(zhí)行目的。美國(guó)法律稱這種執(zhí)行手段為簡(jiǎn)易權(quán)力，它通常適用于公安和衛(wèi)生領(lǐng)域。例如，為了保護(hù)公共安全和公共衛(wèi)生，行政機(jī)關(guān)可以自己或通過(guò)他人幫助，拆除有倒塌危險(xiǎn)的房屋，或銷毀有傳染病的食品。值得一提的是，行政機(jī)關(guān)決定的行政罰和賠償損失，在當(dāng)事人仍不執(zhí)行時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須求助于法院，由法院制止命令、執(zhí)行命令或扣押和變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人不遵守法院命令時(shí)，構(gòu)成藐視法庭罪，可能受到拘禁或罰金的處罰。所以行政決定的執(zhí)行，在大多數(shù)情況下，直接或最終地依賴于司法程序[5](pp.527-533)。另外，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常為執(zhí)行而需要進(jìn)行必要的檢查或搜查。當(dāng)通過(guò)檢查的手段確定當(dāng)事人是否未履行行政規(guī)則或行政決定時(shí)，美國(guó)憲法要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)入居所和商業(yè)場(chǎng)所進(jìn)行檢查或搜查時(shí)，必須得到法院的批準(zhǔn)[6](pp.106-113)。

英國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度與美國(guó)類似，在執(zhí)行的手段的設(shè)定上也十分強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)力的限制。公民如果對(duì)行政決定拒不執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)一般無(wú)權(quán)自行強(qiáng)制執(zhí)行，必須向法院起訴申請(qǐng)執(zhí)行。但在某些情況下，如為了確保國(guó)庫(kù)收入，排除妨害安全或衛(wèi)生行為，行政機(jī)關(guān)也可直接采取措施，或進(jìn)行即時(shí)強(qiáng)制[7](p.328)。

三、當(dāng)今日本行政強(qiáng)制手段的多樣化

行政強(qiáng)制是日本行政法的重要內(nèi)容。它在上深受普魯士法制的影響，1900年效仿普魯士強(qiáng)制執(zhí)行制度制定了《行政執(zhí)行法》。根據(jù)該法規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行的方法有代執(zhí)行、執(zhí)行罰、直接強(qiáng)制和強(qiáng)制征收四種，但對(duì)直接強(qiáng)制與即時(shí)強(qiáng)制未作明確區(qū)分。戰(zhàn)后，日本在英美法治的影響下，對(duì)傳統(tǒng)的強(qiáng)制執(zhí)行手段進(jìn)行反思，了其中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，認(rèn)為直接強(qiáng)制“過(guò)于苛酷而與尊重人權(quán)保障自由之新憲法精神不符”，只能作為最后的手段而不宜廣泛適用；執(zhí)行罰又“效果低微，且往往可以行政罰之方式代之”。因而主張建立以代執(zhí)行為核心的強(qiáng)制執(zhí)行制度，與此同時(shí)，通過(guò)強(qiáng)化行政罰來(lái)彌補(bǔ)代執(zhí)行的不足[3](p.237)。于是，日本在1948年制定了《行政代執(zhí)行法》，廢除了原來(lái)的《行政執(zhí)行法》。這表明日本的行政強(qiáng)制制度有了巨大轉(zhuǎn)變，即民主成分有了很大增加。但是其轉(zhuǎn)變只是表明代執(zhí)行手段被確定為行政強(qiáng)制的一般手段，而不是以代執(zhí)行代替所有其他的執(zhí)行手段。《行政代執(zhí)行法》是規(guī)范行政代執(zhí)行手段的基本法，其他執(zhí)行手段由特別法規(guī)定[8](pp.346-347)。

應(yīng)當(dāng)指出，在日本，代執(zhí)行是行政強(qiáng)制執(zhí)行的主要方式，但并不是優(yōu)先方式。根據(jù)《行政代執(zhí)行法》第2條規(guī)定，代執(zhí)行除了義務(wù)人不履行“由法律……直接命令的、或者由行政廳基于法律而命令的行為”外，還有兩個(gè)條件，即根據(jù)其他手段確保履行有困難；若放任該不履行，被認(rèn)為嚴(yán)重違反公共利益。這反映了盡可能地控制實(shí)施權(quán)力性事實(shí)行為的立法政策[2](p.165)。同時(shí)，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，行政現(xiàn)象日益復(fù)雜，代執(zhí)行的作用越來(lái)越有限。因?yàn)榇鷪?zhí)行只適用于可替代性義務(wù)，所以對(duì)于非替代性義務(wù)及不作為義務(wù)，只要法律上沒(méi)有特別規(guī)定，便不能成為行政強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象。鑒此，為確保實(shí)現(xiàn)行政上的義務(wù)，法律上越來(lái)越多地對(duì)行政上義務(wù)違反者規(guī)定一定的制裁措施，以威嚇效果謀求義務(wù)的履行或預(yù)防義務(wù)的不履行。這些制裁措施除原有的行政罰外，還有以下幾種主要手段：(1)拒絕給付。即當(dāng)私人的相應(yīng)行為有欠缺適當(dāng)性時(shí)，拒絕自來(lái)水、電等生活必需的服務(wù)供給，企圖以此讓私人糾正其相應(yīng)行為，或者通過(guò)保留該手段，試圖事先規(guī)制私人的行為。(2)公布違反事實(shí)。即指相對(duì)人有義務(wù)的不履行或?qū)τ谛姓笇?dǎo)不服從時(shí)，將該事實(shí)向一般公眾公布，其目的是引起社會(huì)的關(guān)注，從心理上迫使其服從行政指導(dǎo)，或通過(guò)事先設(shè)定該制度以確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性。(3)加算稅。即指納稅義務(wù)人不履行申報(bào)、繳納等法律上的義務(wù)時(shí)所賦課的征稅措施[2](pp.171-176)。上述“行政上的制裁措施，形式上看來(lái)，是對(duì)過(guò)去的義務(wù)違反進(jìn)行制裁，與面向未來(lái)謀求義務(wù)實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制執(zhí)行，有著本質(zhì)的不同。但是實(shí)質(zhì)上，行政上的制裁措施，間接強(qiáng)制行政上的義務(wù)實(shí)現(xiàn)，以謀求其實(shí)現(xiàn)的確保為目的。所以，從其機(jī)能方面看，行政上的制裁措施，是對(duì)行政上的強(qiáng)制執(zhí)行的一種補(bǔ)充作用”[9](pp.489-490)。

四、我國(guó)行政強(qiáng)制手段的現(xiàn)狀與理論思考

據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1949-1999年共51年中，共有249個(gè)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章（含規(guī)章性文件）規(guī)定了行政強(qiáng)制。在這些規(guī)定中，行政強(qiáng)制手段就其名稱而言，共有260余種（不含重復(fù)部分）[10](pp.31-34)。

從我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)行政強(qiáng)制手段的規(guī)定來(lái)看，至少存在以下幾個(gè)方面的問(wèn)題值得我們關(guān)注：

1.行政強(qiáng)制手段的種類十分繁雜。由于我國(guó)還沒(méi)有統(tǒng)一的行政強(qiáng)制法或行政強(qiáng)制執(zhí)行法，行政強(qiáng)制手段向來(lái)由具體的法律、法規(guī)、規(guī)章甚至其他規(guī)范性文件分別規(guī)定。這些規(guī)范性文件往往根據(jù)行政管理的實(shí)際需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)各種各樣的強(qiáng)制手段，因此與行政處罰手段明顯不同，現(xiàn)有的行政強(qiáng)制手段極為繁多。

2.行政強(qiáng)制手段的名稱極不規(guī)范。許多強(qiáng)制手段在不同的法律、法規(guī)、規(guī)章中名稱不同而實(shí)質(zhì)意義相同，如強(qiáng)制拆除與強(qiáng)制清除，雖然形式上略有區(qū)別，但從實(shí)施目的、對(duì)象、條件、手段和結(jié)果等方面看，都應(yīng)當(dāng)是同一種行為。類似的情形還有暫扣與暫時(shí)扣押、扣押與強(qiáng)制扣押、加收罰款與加處罰款、阻止出境與不準(zhǔn)出境等。有的強(qiáng)制手段雖有相同的名稱但在制度上無(wú)法相提并論。如對(duì)物的扣押與對(duì)人的扣留，顯然是兩種不同的強(qiáng)制手段，但有的法律均稱為扣留。再如，暫扣許可證和執(zhí)照在《行政處罰法》和《民警道路執(zhí)勤執(zhí)法規(guī)則》中分別被規(guī)定為行政處罰手段和行政強(qiáng)制手段，由于法律規(guī)定不明，很容易引起某些情況下暫扣行為是行政處罰還是行政強(qiáng)制的爭(zhēng)議。

3.行政強(qiáng)制手段的設(shè)定基點(diǎn)缺乏同一性。有的法律、法規(guī)和規(guī)章從具體方法出發(fā)設(shè)定強(qiáng)制手段，如查封、扣押、凍結(jié)等。而有的則從宏觀角度規(guī)定行政強(qiáng)制措施，如規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采取“預(yù)防或控制措施”，至于“預(yù)防或控制措施”的具體手段是什么，法律并沒(méi)有明確規(guī)定。

4.行政強(qiáng)制手段外部邊界缺乏清晰的界定。所謂行政強(qiáng)制手段的外部邊界是指強(qiáng)制手段與其他具體行政行為手段的界限。對(duì)此，立法上還缺乏清晰的標(biāo)準(zhǔn)。例如，現(xiàn)行的勞動(dòng)教養(yǎng)手段，從1957年8月1日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七十八次會(huì)議批準(zhǔn)的《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》的規(guī)定來(lái)看，它是“強(qiáng)制性改造的一種措施”，但就其實(shí)際適用而言，卻成了一種不折不扣的處罰手段。再如“取締”，行政法學(xué)界一般認(rèn)為是一種強(qiáng)制手段，但有的法律明確規(guī)定它是一種處罰；有的法律規(guī)定的“取締”則包含了查封、扣押、銷毀等強(qiáng)制手段以及沒(méi)收、罰款等處罰手段。

5.行政強(qiáng)制手段的內(nèi)部結(jié)構(gòu)缺乏性。行政行為有內(nèi)部行政行為與外部行政行為之分，因此，從邏輯上說(shuō)，屬于行政行為范疇的行政強(qiáng)制手段也有內(nèi)部行政強(qiáng)制手段與外部行政強(qiáng)制手段之別。但作為行政強(qiáng)制法規(guī)范對(duì)象的行政強(qiáng)制手段，應(yīng)是與相對(duì)人直接發(fā)生作用的外部行政強(qiáng)制手段。但現(xiàn)行立法中規(guī)定的某些強(qiáng)制手段，如“暫停職務(wù)”、“暫停撥款”、“（工資）清欠措施”等，顯然屬于內(nèi)部措施，將這些內(nèi)部行政措施納入行政強(qiáng)制法的調(diào)整范圍是不科學(xué)的。

以上分析顯示的行政強(qiáng)制手段中存在的問(wèn)題，從法律上說(shuō)，根本原因在于沒(méi)有行政強(qiáng)制的統(tǒng)一立法，因此要盡快制定統(tǒng)一的《行政強(qiáng)制法》。在《行政強(qiáng)制法》中應(yīng)明確規(guī)定行政強(qiáng)制的基本手段。鑒于我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施兩類[11](pp.9-22)，《行政強(qiáng)制法》應(yīng)分別規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行手段和行政強(qiáng)制措施手段。行政強(qiáng)制執(zhí)行手段包括代執(zhí)行、執(zhí)行罰等間接強(qiáng)制手段和強(qiáng)制拘留、強(qiáng)制劃撥、強(qiáng)制扣繳等直接強(qiáng)制手段。對(duì)行政強(qiáng)制措施的基本手段也應(yīng)作出明確規(guī)定，特別是即時(shí)強(qiáng)制，《行政強(qiáng)制法》應(yīng)明確規(guī)定強(qiáng)制的手段及其適用范圍。

現(xiàn)行行政強(qiáng)制手段的運(yùn)用，既有濫的一面，又有軟的一面。這集中反映在行政強(qiáng)制執(zhí)行方面，即行政強(qiáng)制執(zhí)行手段雖然繁雜，但實(shí)際效果極為有限。也就是說(shuō)，“執(zhí)行難”的問(wèn)題在行政執(zhí)法實(shí)踐中同樣存在。因此，如何針對(duì)行政管理不同領(lǐng)域的不同狀況和行政對(duì)象的不同特點(diǎn)，規(guī)定靈活多樣的強(qiáng)制手段，以實(shí)現(xiàn)行政目的，是當(dāng)前立法所面臨的十分重要的課題。在這方面，英、美等國(guó)和日本的經(jīng)驗(yàn)尤其值得借鑒。無(wú)論是英美等國(guó)把刑罰和行政罰作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段，還是日本以代執(zhí)行為核心、以行政上的制裁等其他強(qiáng)制手段為補(bǔ)充的多樣化強(qiáng)制手段，都反映了強(qiáng)制執(zhí)行的人權(quán)保障基本理念，即從人權(quán)保障的基本理念出發(fā)，盡量抑制直接強(qiáng)制手段的適用，循著間接強(qiáng)制的思路但又跳出傳統(tǒng)的間接強(qiáng)制模式去尋求其他豐富多彩的強(qiáng)制手段，以更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。

至于行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的實(shí)施方式，是采用借助法院介入的司法執(zhí)行模式，還是承認(rèn)行政機(jī)關(guān)自力救濟(jì)的行政執(zhí)行模式？這一問(wèn)題實(shí)質(zhì)上反映了人權(quán)保障與行政效率的關(guān)系。筆者認(rèn)為，我國(guó)《行政訴訟法》第66條確立的以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外的制度基本上是適宜的，它符合世界各國(guó)行政強(qiáng)制制度發(fā)展的一般趨勢(shì)。這一點(diǎn)在采用司法執(zhí)行模式的英美國(guó)家自不待言，即使在傳統(tǒng)上注重行政效率、承認(rèn)行政執(zhí)行的德國(guó)和日本等國(guó)，二戰(zhàn)以后，在保障基本人權(quán)的憲法理念的影響下，行政權(quán)當(dāng)然包含強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的固有觀念受到批判，要求行政強(qiáng)制執(zhí)行必須要有法律的授權(quán)，同時(shí)實(shí)務(wù)上判例也已經(jīng)承認(rèn)了司法強(qiáng)制[2](pp.162-164)。誠(chéng)然，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)在一定程度上影響行政效率，但只要這種手段是規(guī)范行政強(qiáng)制合法有效所必需，那么其對(duì)行政效率的影響也就是容許的，或者說(shuō)是應(yīng)當(dāng)付出的必要代價(jià)。何況，我國(guó)的申請(qǐng)法院執(zhí)行與英美國(guó)家的司法執(zhí)行模式并不完全相同：一是行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件在性質(zhì)上為非訴行政案件，法院雖然要對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，但這種審查不適用行政訴訟程序，審查的標(biāo)準(zhǔn)也并不嚴(yán)格。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》第95條規(guī)定，只有在被申請(qǐng)的具體行政行為明顯缺乏事實(shí)依據(jù)、明顯缺乏法律依據(jù)和其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益三種情形下，人民法院才不予執(zhí)行；二是它為國(guó)家在必要時(shí)通過(guò)立法擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)留下了較大空間，對(duì)于專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的具體行政行為或其他具體行政行為，法律、法規(guī)已經(jīng)或可以賦予行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。顯然，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行模式在強(qiáng)調(diào)保障相對(duì)人權(quán)利的前提下充分考慮了行政效率。

【】

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