行政法學理路初步探究論文

導語：行政法學理路初步探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內容提要]本文對我國技術標準體系的制度變革加以探討，對技術標準規范體系的革新，制定模式的變革，成本收益分析的引入，相應制度的配合展開了初步的研究。

[關鍵詞]技術標準；制度變革；成本收益分析一、推動技術標準規范體系的革新根據《中華人民共和國標準化法》的規定，國家標準、行業標準可以分為強制性標準和推薦性標準兩類。其中保障人體健康，人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制標準，其他標準是推薦性標準。但是由于我國強制性標準是由計劃經濟體制下所有國家標準、部標準強制執行的要求轉化過來，因此強制性標準的范圍過寬。例如有的強制性標準沒有區分一般的質量指標和需強制的環境衛生指標，[1]有的強制性標準還將某些不直接涉及性能指標的方法標準，[2]將產品標準中的術語、抽樣、試驗方法[3]，將不涉及安全、健康和環境的外觀指標，將無法檢驗的指標[4]乃至待定的指標設置為強制性標準或強制性條文。在法治發達國家，更多技術標準是由市場機制形成的推薦性標準。標準的實施，所更多依靠的并非國家的強制力，而是市場競爭的“鎖定”效應。根據WTO/TBT協議的規定，為了不給國際貿易制造不必要的障礙，各成員國僅應為實現正當目標而制定和實施技術法規，“正當目標”是指國家安全要求，防止欺詐行為，保護人身健康或安全，保護動植物的生命或健康，保護環境。在2004年6月完成的一項研究中，通過對我國現行的2952項強制性國家標準的分析，超出WTO/TBT協定規定的五個正當目標（維護國家安全，防止欺詐行為，保護人身健康與安全，保護動物、植物的生命與健康，保護環境）范圍的有1612項，占總數的54.61%.[5]未來我國應根據“正當目標”的要求，對現行強制性標準進行清理整頓，逐步縮小強制性標準的范圍，對于落在正當目標范圍之內，應將其轉化為具有強制力的技術法規；對于超出正當目標范圍的強制性標準，應根據具體情況予以廢止或修正，或轉化為不具有強制力的推薦性標準。強制性標準的范圍，應以健康、安全和環境等存在外部性的，市場無法自動克服這些風險的社會性規制領域為限。而且即使在這些領域里，也并非所有標準的所有條文都是強制性的。根據《中華人民共和國標準化法》的規定，可以將標準分為國家標準、行業標準、地方標準和企業標準四類。但這樣的分類帶有濃重的計劃經濟烙印，在計劃經濟時代，工業主管部門相當于一個大型國有公司，部門標準或行業標準主要是用于部屬國營企業組織生產用的。改革開放后，隨著企業所有權和經營權的分離，工業主管部門不再完全是企業的所有者和管理者，組織生產的任務是每個企業自己的事，過去的行業標準管理體制也就不再合適了。盡管根據法律規定，行業標準的制訂權歸國務院有關行政主管部門。但是隨著歷次機構改革的進行，這些工業主管部門已經不復存在，行業協會目前實際上掌控了行業標準的制訂和修訂進程，但卻不能以自己的名義頒布行業標準。目前行業標準由國家發展和改革委員會頒布，而這同作為宏觀管理部門的發改委的職能不符。因此應當通過修訂《中華人民共和國標準化法》，明確以“協會標準”的概念來取代“行業標準”，以克服目前所面臨的制度障礙。有論者認為地方政府可能會借助地方標準來推行保護主義，實行地方貿易壁壘的，因此主張廢除地方標準，建立由國家標準、協會標準和企業標準構成的標準體系。但筆者對此持有不同的見解，在中國這樣一個大國里，很多事項是具有地方性特色的，地方標準可以針對國家標準的原則規定，根據當地的經濟條件和自然狀況，提出更高的或者更具體的要求。地方可以針對有地方特色的農副產品和工業產品制訂地方標準，可以針對當地的氣候特征、人群結構制訂地方環境標準。二、推動技術標準制定模式的變革在“國家技術標準管理體制和運行機制研究課題組”于2004年對101家行業協會的調研訪問中，我國標準的管理體制，37％的專家認為仍然是計劃經濟模式。29％的專家認為，我國標準管理模式是計劃經濟模式但進行了部分改革。14％的專家認為，基本形成了市場經濟模式，但還需要改進。只有2％的專家認為基本形成了市場經濟模式，能夠適應市場經濟。[6]在未來，我國應逐漸形成由國務院授權標準化管理機構統一管理全國標準化活動，由行業協會積極開展標準制定活動，社會各界廣泛參與標準制定過程的，以市場化為主導的新型標準制定模式。2001年4月，國務院決定在組建國家質量監督檢驗檢疫總局的同時，成立“國家認證認可監督管理委員會”和“國家標準化管理委員會”。2001年10月11日，國家標準化管理委員會作為國務院授權履行行政管理職能，統一管理全國標準化工作的主管機構，在北京人民大會堂成立。與1956年成立的國家技術委員會標準局，1978年成立的國家標準總局，1988年在原國家標準局、國家計量局基礎上組建的國家技術監督局，以及后來改名的國家質量技術監督局不同，國家標準化管理委員會的機構性質被確定為國家質量監督檢驗檢疫總局領導下的事業單位，它不再是行政機關，也不是國家質量技術監督局標準化司的翻牌。[7]某種意義上，這可以看作是國家向社會的分權，在市場經濟的條件下，國家標準化管理委員會的未來走勢，很有可能會向類似于德國的DIN，美國的ANSI過渡，最終成為一個獨立于政府之外的，由諸多標準制訂組織組織起來的協調機構。在未來行業協會應該在我國的標準制訂過程中發揮更大的作用，政府授權并委托行業協會來負責技術標準事務的統一管理、規劃和協調，政府只是負責監管和財政支持。由行業協會、學會等民間團體或研究機構來負責國家標準的研究以及標準的起草工作，行業協會在標準起草、審查、、出版和發行以及信息服務等具有充分的自主權，行業協會主要的經費來源不再來自國家財政的撥款，而是依靠標準和相關信息服務生存，通過標準的版權，銷售標準文本以及提供相關服務，來取得經濟回報。應進一步加強企業參與技術標準制訂的積極性，對消費者進行科學技術知識和常識進行教育，增強消費者對科學技術問題的認知。同時，最為重要的在于健全技術標準制訂機制，特別是健全和完善標準化專業技術委員會制度，技術委員會應該由來自企業、用戶、消費者、貿易機構、政府部門和機構、科學技術組織的自愿參加者組成，技術委員會的人員組成要合理均衡，以最大限度的滿足不同群體的利益和要求，技術委員會中可以考慮引入消費者代表，消費者代表可以有發言的權利，但沒有投票的權利，從而發揮參與并監督標準制訂過程的作用。應為技術委員會的標準制訂設計一個公正透明的程序，確保各方觀點都被考慮，對于標準審議的全過程應有完整記錄，以如實記錄討論中委員們的爭議和分歧，并應確保這份技術標準審議記錄能被公眾所獲得。

三、技術標準制訂中成本收益分析的引入在美國，福特總統在1974年頒布的第11821號行政命令，卡特總統在1978年頒布的第12044號行政命令，里根總統在1981年頒布的第12291號行政命令中，都對規則的成本收益分析（cost-benefitanalysis）加以規定。而克林頓總統頒布的第12886號命令中，旨在“重塑政府”，進行“國家績效審查”（NationalPerformanceReview），也要求進行類似的分析。成本收益分析要求行政機構在確有“必要”時才制定規則，在制定重大的規則前，必須先對實施這項規則所花費的成本和可能得到的效益進行分析，將分析結果向管理與預算局匯報，由該局審查該規則是否確實需要。行政機構還要對規則的替代進路的成本和收益，對不規制所產生的成本和收益加以分析。制定的規則應付出盡可能小的成本，來獲得盡可能大的收益，如果沒有選擇相對花費較少的方案，那么必須為此說明理由。[8]這有助于克服常人在風險判斷中易犯的常識性錯誤，也提高了規則的可接受性和透明性。[9]在真實世界中，并不存在一個“零風險”的狀況，因此也不可能建立一個旨在實現“零風險”的標準。過度嚴苛的標準，可能會減少了一些潛在的風險可能，但是卻可能為此支付高昂的成本，這包括行政機關實施標準的成本，企業遵守標準的成本，以及因此帶來的阻滯技術進步，以及資源配置的無效率等間接成本。因此標準水平的選擇，需要在公眾福祉的保護和產業利益的維護之間作出衡量。1979年7月31日頒布的《中華人民共和國標準化管理條例》第3條規定技術標準要作到“技術先進，經濟合理，安全可靠”。1988年頒布的《中華人民共和國標準化法》第1條規定該法的目的在于“促進技術進步，改進產品質量，提高社會經濟效益，維護國家和人民的利益”。第8條規定“制定標準應當有利于保障安全和人民的身體健康，保護消費者的利益，保護環境。”第9條規定制定標準應當有利于“提高經濟效益”，“做到技術上先進，經濟上合理。”根據這些規定，技術標準既要去努力確保公民福祉，又要對產業界的利益予以關切。國務院于2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》第17條中明確提出要“積極探索對政府項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和社會成本”。對于市場化改革要求較為迫切而且較少涉及政治考量的標準制定領域而言，可以考慮將成本收益分析作為一種政策評估方法，引入到標準制訂過程之中。[10]近年來在環境、職業衛生等領域的標準制定過程中，已經對標準制定的成本和收益有所關照。例如在2000年《中華人民共和國大氣污染防治法》的修改過程中，全國人大環資委堅持認為中國汽車業雖然剛起步，但應高起點，不能再生產污染嚴重的落后汽車，排放標準不能過低，擬采用歐洲汽車排放1號標準。為此全國人大環資委援引經濟分析數據作為自己主張的論據，指出如果實現新的排放標準，所需的控制費用占國內生產總值的0.3-0.7%，但汽車工業的發展由于采用先進控制技術，對國內生產總值的貢獻率可達3%.[11]但總體來說，我國技術標準制訂中對經濟利益與公共福祉等的度量和衡量，堪稱是一筆糊涂帳，目前我國各類標準的生產成本無人核算或無從核算，一年到底要立多少個項目？這些技術標準的需求從何而來，由誰判定？判定的客觀標準是什么？項目執行后如何監控？完成后由誰，通過什么方法來檢驗？[12]而且在對風險標準的估量過程中，我們會更傾向于高估小概率事件發生的可能性，去高估這些事件對“公共健康”或者“公共利益”的影響，但是會低估乃至漠視技術標準對經濟利益的影響。在標準制定特別是在環境、安全和健康等風險標準制定過程中，必須去追問這么幾個問題：第一，遵守該標準會帶來哪些直接或間接的成本；第二，是否因為標準的遵守而影響到我們其他方面的利益；第三，風險標準的制定，是否會帶來新的風險；第四，標準執行中會有什么新的困難，執行上會有什么實際的問題。[13]當然需要指出的，成本收益分析方法并非包打天下的靈丹妙藥，而只是為標準制定提供了更多的政策選擇空間，當標準制定機構和組織在行使標準制定的裁量權時，可以以成本收益分析結果為輔助，來確定標準制定時應去選擇怎樣的水平和指標。應該注意到，在不同的價值之間具有不可通約性，例如如何在生命安全的風險同經濟收益之間加以度量，這可能也是成本收益分析方法的局限性所在。

當然在我國標準制定中引入成本收益分析，仍有許多制度面上待解的難題，因為標準管理機構及標準制定組織，首先要發展出一套完備的成本收益評估技術，對成本收益分析的研究方法，研究范圍，分項成本和總成本的指標設計等達成共識，并在此基礎上構建成本收益分析的評估框架。其次，成本收益分析方法的應用，需要一套完整的配套機制，特別是對市場信息的收集，以及對文檔的歸類和整理。[14]在我國標準制定的相關信息本來就掌控于企業之手，政府雖然對全行業的信息有一個總體的把握，但是會缺乏關于個別企業個別事件細節的信息，隨著標準制訂市場化改革進程的展開，目前負責標準制定的協會更加缺乏暢通的信息搜集渠道和信息整合機制。因此在標準制定中引入成本收益分析的前提之一，在于讓協會成為全行業進行自我規制的組織，同時提高協會對信息的搜集、甄別、整合和處理的能力，這在某種意義上可能會影響到在標準制定過程中引入成本收益分析方法的成敗。四、通過制度建構來確保技術標準的實效性要確保技術標準實效性的發揮，制度本身之外的各種“周邊要素”的齊備，也具有相當重要的意義，不然所有制度上的良法美意都將成為空中樓閣。在我國長期的計劃經濟體制下，政府出資金，官員定標準，企業變成了標準被動的接受者，在這樣不完全信息情況下制定出來的技術標準，實效性難免較差。此外，在我國，技術標準的實施往往是技術監督部門的“單兵作戰”，缺少確保標準實效性發揮的手段和機制。因此正如我國標準化主管部門的主要官員指出的那樣，在目前制訂出來的20000多項國家標準中就有相當數量的標準制定出來根本沒有多大用處，甚至有的只有文號，連文本都找不到了。[15]

目前我國法律中往往直接規定了企業有遵守強制性技術標準的義務，并采用行政檢查、行政處罰、行政強制等“命令—控制型”的行政活動形式，來確保技術標準的實施。不貫徹標準的企業，可能將因此遭受不利的影響。但實踐中當技術標準水平制訂過高，全行業企業中的大多數都無法實現該標準時，出于很多現實的考慮，政府往往無法對諸多企業進行一一處罰，更沒有勇氣去關閉這些企業。[16]就如在《中華人民共和國大氣污染防治法》修改過程中，反對設定機動車污染排放標準者所主張的那樣：修改者第一刀就是砍“氮氧化物”。這一刀下去是多少車船？多少廠家？不說從今以后要改的生產線，光是目前已經超過標準的機動車船的數量就很大，中國的汽車工業剛剛要飛起來。新標準劃出去的可不止是廠子啊，還有多少工人！中國的大氣環境治理需要有較長的過程，太急了不行。[17]而且實施標準的多為質量監督部門或專業監管部門，在政府序列中的位置并不夠高，在標準實施過程中，即使這些部門有“寧可一家哭，以免一路哭”[18]的決心和壯士斷臂的勇氣，但其他行政部門則可能會對產業發展或其他因素予以更多的權重，同級政府則更多考慮的是“大局”以及政治穩定等因素。特別的，大企業往往因其人財物等諸方面的優勢，與當地政府有著較強的談判能力，它們往往不愿意去遵守技術標準，而是試圖去尋求政策上的變通。例如國家環境保護總局環境與經濟政策研究中心前主任曹鳳中先生在近期的演講中提到這樣一個事例：在河南有一家大型企業，環保局去進行達標檢查，發現污水排放超標。按照規定，企業排放不達標，環保總局就不能給他們蓋章通過驗收。執法人員當場表示：“不達標，我們就不蓋章。”該企業的一位負責人笑了笑說：“我就不信這邪。”一會工夫，縣里領導的電話就打過來了：“方便方便，幫他們把章蓋了吧。”領導一句話，權衡利弊，最后只能是蓋章了事。沈丘縣環保局一位工作人員說，環保局長這個位置是最沒干頭的，沒權也沒錢。環保部門有保護當地環境的職責，卻無真正的執法權利，地方領導為了追求經濟指標，當然要保護企業的利益，有政府撐腰，大企業根本不把環保部門放在眼里。[19]這樣的情況下，遵從技術標準進行技術改造的企業反而會在市場上處于不利的地位。因為企業需要通過采取技術改造、設備升級以及人員培訓等措施，支付高昂的直接成本和間接成本，才能符合標準的要求，而如果不遵從技術標準的企業依然可以在市場上我行我素的話，那么遵守標準的企業由于生產經營成本的提高，反而在競爭中處于不利的地位。另一方面，我國技術標準的實施過程中，常常缺少實在的經濟激勵（EconomicIncentive）。要求實施技術標準的政府部門多為藥品監管、食品衛生、礦山安全等專業化監管部門，它們習慣于命令控制型的工作方式，而且它們不是綜合經濟調控部門，因此也沒有給予財政稅收等方面經濟激勵的權力。以1984年就開始推行的《藥品生產質量管理規范》（GMP）的為例，到2000年通過GMP認證的企業占藥品企業的比重依然不到10%，原因在于無論是是推行GMP八年規劃也好，還是實施GMP九五計劃也罷，都缺少實實在在的經濟激勵，缺少統一的資金、稅收、價格等方面的優惠政策，部分企業甚至因此形成了“不改也是死，早改早受死”的看法。[20]在未來應當充分發揮市場機制的作用，搭配以“胡蘿卜加大棒”（carrotandstick），通過經濟激勵等非正式化的活動形式，來誘導各主體按照經濟合理性的要求采取行動，達到標準規定的政策目標。[21]進一步健全和完善質量認證制度，按照國際通行規則推行產品質量認證和質量體系認證；按照不同產品的特點，推行產品標識制度；推行產品責任險制度，在促進企業建立健全質量體系和開展質量風險評估的基礎上，按照企業自愿投保的原則，推行產品責任保險和產品質量保證保險，建立新型的質量保證和監督機制；對于率先進行技術改造以遵守技術標準要求的企業，可以給予財政上的補貼、稅收上的減免、價格上的優惠；對于不遵守技術標準的企業，可以借助電視、報紙、互聯網絡等傳媒，通過非正式的違法事實公布，來實現比處罰、強制等行政活動方式還要有效的效果。--------------------------------------------------------------------------------[1]例如，《水處理劑聚氯化鋁》標準為全文強制，實際該產品分為Ⅰ類和Ⅱ類，Ⅰ類用于生活飲用水，對砷、鉛等有害元素有限量要求，應該強制；而Ⅱ類用于工業用水、廢水和污水處理，對有害元素無要求，沒有必要強制。[2]如GB481-1993《生產煤樣采取方法》等方法標準。[3]例如對于《溶解乙炔》、《工業碳酸鈉》等產品標準實行全文強制，其中的術語、試驗方法等均作為強制性條款，這也與國際慣例不符。[4]例如《預拌混凝土》5.4.6.4條規定：“嚴禁向運輸車內的混凝土任意加水”為強制性條款，但混凝土為高度不均勻物，無法用任何檢測手段判定其是否加水，只能靠現場目睹，用攝像機抓拍。這樣的規定不具有可操作性，無法強制實施。[5]《國家技術標準體系建設研究總報告征求意見稿》，2004年6月，第10頁。[6]國家技術標準管理體制和運行機制研究課題組：《國家技術標準管理體制和運行機制研究報告征求意見稿》，2004年8月，第18-19頁。[7]王忠敏：《標準化新論——新時期標準化工作的思考與探索》，中國標準出版社2004年版，第83頁。[8]CassR.Sunstein,Cost-BenefitDefaultPrinciples,99MichiganLawReview（2001）；CassR.Sunstein,IsCost-BenefitAnalysisforEveryone？53AdministrativeLawReview299-314（2001）；EricA.Posner,Cost-BenefitAnalysisasaSolutiontoaPrincipal-agentProblem,53AdministrativeLawReview289-297（2001）。[9]CassR.Sunstein,IsCost-benefitAnalysisforEveryone？53AdministrativeLawReview,299-314（2001）。[10]參見朱新力、宋華琳、胡敏潔、唐明良、駱梅英：《現代行政法學與政府規制》，載《法制日報》2005年3月17日。（本部分由駱梅英撰寫）

[11]參見曲格平：《黑云壓城城欲摧——大氣法修改瑣議》，載《中國環境報》2003年12月13日第3版。[12]王忠敏：《標準化新論——新時期標準化工作的思考與探索》，中國標準出版社2004年版，第100頁。[13]Cf.StephenBreyer,BreakingtheViciousCircle：TowardEffectiveRiskRegulation,Cambridge：HarvardUniversityPress,47-48（1993）。[14]參見朱新力、宋華琳、胡敏潔、唐明良、駱梅英：《現代行政法學與政府規制》，載《法制日報》2005年3月17日。（本部分由駱梅英撰寫）[15]王忠敏：《標準化新論——新時期標準化工作的思考與探索》，中國標準出版社2004年版，第70頁。[16]美國在《1970年清潔空氣法》針對汽車制造商提出的排污標準，要求在五年內將排污量降低90%，但這并沒有達到。在1973年國會將該標準施行的最后期限延長到1975年，在1977年又將施行的最后期限延長到1981年。政府沒有勇氣去關閉不符合排污標準的制造企業，以福特汽車公司為例，對它的關閉將意味著總計170億美元的國民生產總值損失，增加80萬失業工人，政府減少50億美元的稅收。C.Ditlow,FederalRegulationofMotorVehicleEmissionsundertheCleanAirActAmendmentof1970,4EcologyL.Q.506（1975）。[17]這是《中國青年報》記者的報道，轉引自曲格平：《黑云壓城城欲摧——大氣法修改瑣議》，載《中國環境報》2003年12月13日第3版。[18]這是宋代范仲淹對富弼說的話。詳細的可參見葉坦：《大變法：宋神宗與十一世紀的改革運動》，三聯書店1996年版，第34頁。[19]這是國家環境保護總局環境與經濟政策研究中心研究員曹鳳中先生以“環境執法的經濟學分析”為題，于2005年10月10日在清華大學法學院環境法論壇上所作講座中提到的。講座電子文本可見于/ts_web/EnvLaw/envLecture/20051012.doc（2005年11月22日20時34分最后訪問）[20]宋華琳：《藥品行政法研究導論》，未刊稿，第162頁。[21]參見[日]北村喜宣著，曲陽譯：《市場與環境法政策》，載《華東法律評論》第2卷，法律出版社2003年版，第142頁。