職務犯罪預防對策研究論文

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近年來,職務犯罪日益突出,由于其危害大,對國家機關的公正、廉潔、高效的信譽造成重大損失，因而也是各國政府預防和懲治的重點。在當前我國的政治體制下，腐敗現象最極端的表現就是職務犯罪，因此，有效地預防和打擊職務犯罪是懲治腐敗的主要途徑之一。中國共產黨十六屆四中全會通過的《中共中央關于進一步加強黨的執政能力建設的決定》指出：“各級黨委要把黨風廉政建設和反腐敗斗爭作為提高黨的執政能力、鞏固黨的執政地位的一項重大政治任務抓緊抓實。堅持標本兼治、綜合治理，懲防并舉、注重預防，抓緊建立健全與社會主義市場經濟體制相適應的教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系。”筆者就職務犯罪的原因及其預防對策談點粗淺的看法。

一、“職務犯罪”的界定

科學的職務犯罪的概念，是研究職務犯罪及其防范打擊的前提和基礎。在何謂職務犯罪這一最基本的問題上，還存在不少爭議。下面是三種有代表性的定義：

1.職務犯罪是指具備一定職務身份的人故意或過失地實施與其職務之間具有必然聯系的觸犯刑律應受刑罰懲罰的各種行為的總稱。[1]

2.職務犯罪是指國家公職人員或視同公職人員的人利用職務上的便利，或濫用職權，不盡職責，破壞國家對職務活動的管理職能，并依照刑法應當受到刑罰處罰的行為。[2]

3.職務犯罪是指國家公職人員利用職務上的便利，濫用職權或者放棄職責、玩忽職守而危害國家機關正常活動及其公正、廉潔、高效的信譽，致使國家、集體和人民利益遭受重大損失的行為。[3]

上述三種定義在客觀方面的表述基本是一致的，都強調了職務犯罪的職務關聯性特點，它們之間的主要分歧在于犯罪主體的界定上。相對而言，筆者贊同第三種定義對職務犯罪主體的界定。“國家公職人員”一詞內涵相對明確，而且是多數國家通用的一個稱謂。但它將犯罪客觀方面限定為“致使國家、集體和人民利益遭受重大損失的行為”，卻是值得商榷的。刑法上的重大損失都是針對犯罪行為已經造成的實際后果而言的，而現行刑法并未將造成實際嚴重后果規定為所有職務犯罪的共同要件。有的職務犯罪如濫用職權罪、玩忽職守罪確實要求造成一定的嚴重后果為構成條件，但也有的職務犯罪，如巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪等，只要行為人實施特定行為即可構成犯罪。因此，以造成“重大損失”來描述職務犯罪的客觀方面有以偏概全之嫌，尤其不利于懲治職務犯罪的行為犯及未遂犯。

在對以上各種定義比較和鑒別的基礎上，筆者提出如下定義：所謂職務犯罪，是指國家公職人員不履行職責、不正確履行職責或者利用職權謀取不法利益，妨害國家對職務行為的管理活動，損害公眾對于政府的信賴感，依法應受刑事處罰的行為的總稱。

二、職務犯罪的特征

（一）主體的特定性。即職務犯罪的主體只能是國家公職人員。關于公職人員的范圍，刑法第93條有專門界定，但由于該條第2款有一個彈性規定，即“其他依照法律從事公務的人員”，這就引發了許多學理上的論爭和實踐中的困惑。例如，公務是否存在國家公務和集體公務之分，村委會、居委會干部是否屬于“其他從事公務的人員”，等等。對于那些同法律的具體適用密切相關的問題而言，理論上的爭議最終需要立法來平息。

（二）行為的瀆職性。職務犯罪在客觀方面表現形式多種多樣，但有一點是共同的，即行為都違背了一定的職責要求。根據瀆職行為的具體特點，可將職務犯罪大致分為三種類型：一是貪利性職務犯罪。即行為人利用職權牟取不法經濟利益的犯罪，如貪污罪、受賄罪等。二是擅權性職務犯罪。即行為人濫用權力，侵犯公民權利，危害國家機關正常管理職能的犯罪，如報復陷害罪、刑訊逼供罪等。三是失職性職務犯罪。即行為人在職務活動中嚴重不負責任，致使國家和人民利益遭受損失的犯罪，如玩忽職守罪、失職致使在押人員脫逃罪等。

三、導致職務犯罪的四大誘因

（一）人性的局限性與權力的二重性。人類社會普遍地存在著公共權力，這是維系社會有序運轉的基礎。但迄今為止，公共權力實際上只能由社會成員中的少數人來掌握和行使，這樣就使公共權力本身具有一種內在的矛盾性，它一方面同社會整體利益相聯系，另一方面又同掌權者的個體利益相聯系，這兩種聯系之間的沖突在所難免。而人性天生是存在弱點的，盡管人性善惡的命題幾千年來爭論不清，但“人無完人”的道理不容否認。公共權力內在的矛盾性加之人性的局限性，決定了權力具有二重性：一方面，權力具有造福社會的趨向；另一方面，權力本身潛藏著一定的侵犯性和腐蝕性。當權力的擴張逾越一定的界限，即背離公共目標和公共利益時，就產生了所謂的“權力異化”現象，職務犯罪在本質上就是一種權力的異化。盡管人類設立了各種制度來防止權力異化，也取得了一定的成效，但只要社會存在公共權力并且這種權力掌握在個人手中，權力腐敗與職務犯罪現象就不可能絕跡。

（二）體制轉軌與社會失范。我國當前正處于體制轉軌和社會轉型的特定歷史時期，這是形成腐敗高峰期的宏觀原因。我國在90年代初確立了建立社會主義市場經濟體制的戰略目標，市場開始啟動，而計劃尚有余威，從而形成了新舊兩種體制并存的局面，這也在客觀上給權力腐敗帶來空前的“機遇”。正如有人所言，現在許多腐敗分子是在“用計劃經濟的權力發市場經濟的洋財”。[4]另一方面，政治體制改革相對滯后是加劇腐敗問題的重要原因。改革開放以來，權力系統朝著“放權、松綁、給好處”的方向改革，以往那種權力高度集中的局面被逐步打破，這對于提高經濟運行的效率具有積極意義，然而，由于相應的配套措施如規范體系、監督機制等沒有跟上，結果造成權力運行中自上而下的約束管制減弱，權力的橫向制約與自下而上的民主監督又不到位，從而為腐敗的滋生提供了條件。此外，在經濟轉軌和社會轉型的過程中，原有的價值觀念和行為模式受到嚴重沖擊，而新的價值觀念和行為模式尚未被普遍接受或正在形成之中，社會整合力降低，出現了社會學家所稱的“社會失范狀態”，腐敗泛濫正是社會失范狀態的一種表征。

（三）監督乏力與法網疏漏。權力在本質上是一種支配他人的力量，它內含著無限擴張的傾向，因而對權力的監督與制約至關重要。然而在過去相當長的時間內，我們對這一問題缺乏足夠的認識，沒有建立起一套健全而有效的權力制衡體系，導致權力失控的現象嚴重。盡管我國設置了諸多的權力監督機構，如人大的監督、政協的監督、執政黨內的紀檢監督、政府內部的監察部門的監督以及專門的檢察機關的監督等，監督機構之多，在世界上都是鮮見的，但是由于體制沒有理順，致使監督機制不暢、監督效能不高，某些地方的監督機構甚至形同虛設。監督不力的另一種體現是輿論監督的能量遠沒有釋放出來。輿論監督包括媒體監督和公眾監督，是社會中最具活力也是運行成本最低的監督形式，國外許多腐敗丑聞就是由媒體和公眾參與揭露出來的。在我國，群眾當中流傳著一句話，稱腐敗官員“不怕內部通報，就怕公開見報”，這充分說明輿論監督的重要性。

（四）價值錯位與心理失衡。從思想根源來看，職務犯罪的滋生源于行為人價值觀念的錯位。受封建社會“官本位”思想及西方社會“個人至上”、“拜金主義”等觀念的影響，同時由于放松自身的思想道德修養，行為人在價值觀念上產生了個人與社會的錯位，他們把自我當成社會的中心，把公共權力視為私人特權，把個人利益凌駕于國家和人民利益之上，在面臨外界的各種誘惑之下，價值錯位必然導致行為人的貪欲膨脹和心理失衡。心理失衡的具體表現有：

1.吃虧補償心理。一些公職人員看到別人發財，就覺得自己吃虧，“我辛辛苦苦幾十年還不如人家搞一年”，從而產生了以權謀私，趁勢“撈一把”的心理。

2.投資回報心理。有人把權力看成“一本萬利”的致富工具，通過跑官、買官謀到一定職位后，便迫不及待地把權力作為資本投入不正當交易，以獲取巨額回報。

3.人之常情心理。中國傳統文化中，人情主義、“面子文化”根深蒂固，而人情化和關系網很容易使人喪失原則，不少公職人員正是在“人之常情”、“情面難卻”等心理驅動下而喪失心理防線的。

4.為公無過心理。一些人頭腦中存在“只要為公，自然無過”的認識，“我不是為了自己”成為理直氣壯的辯解。在這種心理支配之下，他們濫用權力謀取地方利益和單位利益，置國家和人民的根本利益不顧。

5.法不責眾心理。“法不責眾”意識在傳統法文化中由來已久，它在某種程度上為腐敗分子提供了一個心理保護層，同時在客觀上也成為反腐敗的心理障礙。目前，“集體腐敗”成為職務犯罪的一種新動向，其實質就是行為人期望通過集體決策分散責任以逃避懲罰。

6.僥幸過關心理。這是腐敗分子較為普遍的一種心理特征，其實質是一種心里自慰。正如有人指出，如果行為的后果給自己帶來的利益要大大高于受懲罰的惡果時，如果在他之前的類似行為在逃避處罰方面都獲得成功時，就會促使犯罪分子實施某種行為。[6]在職務犯罪中，行為人的職權身份、靠山與關系以及作案手段的隱蔽性等，更是強化了其僥幸心理。

四、預防和打擊職務犯罪有三大策略

（一）職務犯罪的道德控制。道德控制，是指通過加強對公職人員的思想道德教育，提高其抵御外界各種致罪因素的免疫力，以達到所謂的使人“不想犯”的境界，這是預防職務犯罪的第一道防線。建國之初的50、60年代，我國職務犯罪發案率很低，卓有成效的思想政治工作是其中的重要原因之一。改革開放以后，社會思潮的多元化致使傳統的道德控制有所削弱，出現了所謂的“道德滑坡”現象。與此同時，反腐敗斗爭中有一種傾向值得注意，即過分推崇法制的作用，以為只要訂立了完備的法律和制度就能根治腐敗，而忽視道德教化的作用，認為道德是軟弱無力的。我們認為這種觀點是站不住腳的。相對于法制背后的國家強制力而言，道德固然是一種“軟約束”，但是道德規范一旦內化為人的信念，其作用是不容忽視也不可替代的。另一方面，任何法律和制度都是靠具體的人去操作的，如果人的道德素質低下，再好的法律也可能變成一紙空文，再嚴的制度也會被鉆空子。從國外來看，反腐工作搞得好的國家莫不重視對公職人員的道德教育，有的國家在大學乃至中學就開設有關從政道德的課程，還有的國家將從政道德法制化，如美國在1978年通過的《從政道德法》。中華傳統文化中，對于“德治”是極為重視的，這在今天仍是有借鑒價值的。我們認為，預防職務犯罪的最佳對策應是“軟硬兼施”，即把道德的“軟約束”同法制的“硬約束”有機結合起來，使二者功能互補，而不是厚此薄彼。

（二）職務犯罪的社會控制。社會控制，就是“把社會生產和生活組織到盡可能高的有序狀態，”“控制犯罪的最優方案就是控制社會。”[7]對于職務犯罪的社會控制而言，核心是制度建設，即以體制改革和制度創新來約束權力的運行，這是遏制職務犯罪的根本途徑。如果把道德控制稱為“嚴教”，把司法控制稱為“嚴懲”，那么，社會控制可以稱為“嚴管”。嚴教、嚴管、嚴懲三者各有側重，不可或缺，但其中最根本的就是嚴管，嚴管的目標是使人“不能犯”，這是治本之策，前些年我國的反腐斗爭側重于“嚴懲”，但效果并不理想。近年來人們逐步接受了“打防并舉，標本兼治，重在治本”的方略，治理腐敗的重心開始向社會控制傾斜，這無疑是明智之舉。社會控制的內容是很豐富的，其中最關鍵的有三點：

1、深化體制改革。當前腐敗現象大面積蔓延的主要原因在于體制轉軌帶來的社會控制弱化，因此，抑制腐敗的根本出路在于深化改革，加速向市場經濟體制的轉軌。前幾年，“價值雙軌制”取消后，猖獗一時的“官倒”現象近乎銷聲匿跡，這說明深化改革對于遏制腐敗有著巨大作用。在深化經濟體制改革的同時，必須加速政治體制改革，否則會影響整個改革大業的進程。政治體制改革的目標之一，就是建立一個“有限政府”，避免政府權力的過度擴張，從而為市場和社會留一個適度的獨立空間。政府對市場和社會直接干預的減少，必然會帶來權力濫用機會的減少。

2、強化權力監督。首先，通過政治體制改革的深化，理順各權力監督機構的組織和運作體制，以實現最佳的監督效益；其次，要完善權力的外部監督體系，通過社會主義民主法治建設的推進，大力培育公民的權利意識、納稅人意識和參政議政督政意識，同時制定法律保障新聞自由，強化媒體對政府的監督；最后，要實現權力監督的全程、權力的運行到權力濫用的責任追究一系列過程，都納入權力監督網絡之中，尤其要嚴格監控權力授予環節，避免權力落入腐敗分子手中。

3、完善廉政法制。要廣泛吸收和借鑒國外先進的立法經驗，加緊制訂和完善有關立法，以彌補廉政法制的空白；同時要特別注重立法質量，我們不僅要實現廉政建設法制化，而且要使廉政法制走向科學化。

（三）職務犯罪的司法控制。司法控制，是指國家刑事司法系統通過懲罰犯罪與改造罪犯對犯罪實行控制。司法控制是控制職務犯罪的最后屏障，其目標是借助于刑罰的強大威懾力，達到使潛在犯罪人“不敢犯”的效果。相對于道德控制和社會控制而言，司法控制比較容易操作，見效也比較快，因此，在實踐中倍受青睞，實際上居于犯罪控制系統的中心。但司法控制畢竟是一種治標之策，它本身存在著被動性（因屬事后控制）及運行成本高等缺陷，因而不能對司法控制的期望值過高。在缺乏道德及社會控制有力配合的情況下，司法控制所取得的成效很難維持長久。多年來，我國刑事司法系統所發動的多次“嚴打”斗爭并沒有完全實現預期的效果，以至于形成了實踐中犯罪量與刑罰量交替上升的局面，其根本原因即在于此。但是，不能因為“嚴打”的作用有限而完全否定“嚴打”方針。在當前職務犯罪形勢依然嚴峻的狀況下，繼續貫徹“嚴打”方針以保持對犯罪的高壓態勢仍是必要的。不過，應當重新認識、全面把握“嚴打”方針的確切含義，不能把“嚴打”簡單理解為多判、重判甚至多殺、快殺。我們認為，嚴打的準確內涵應包括這樣幾層含義：

1、嚴密立法。我國于1997年修訂了刑法典，有關職務犯罪的規定有很大完善，但法網粗疏的問題未得到根本解決。就總體而言，我國刑法具有“厲而不嚴”（刑罰苛厲而法網不嚴密）的特點，而國外立法多采取“嚴而不厲”的模式。僅以貪污賄賂罪為例，我國刑法規定的最高刑為死刑，而國外除泰國、韓國等極個別國家外，一般沒有判處死刑的規定，甚至很少有判處無期徒刑的，通常是判處10年以下有期徒刑，如德國對賄賂罪的最高刑為10年，日本為7年。另一方面，從貪污賄賂罪的構成條件來看，我國刑法卻顯得過于寬松，例如賄賂范圍僅限于財物，貪污、受賄罪的起刑線同盜竊罪相比懸殊過大，而且刑種單調，缺乏罰金刑、資格刑這樣針對性強的懲罰措施。反觀國外立法，大都對貪污賄賂罪的構成標準規定得極為嚴格。如德國刑法中的受賄罪，賄賂范圍不限于財物，而包括一切不法利益，無論是既得利益，還是約定取得的利益；無論是利用現在的職務，還是將來的職務，都可以構成犯罪，實踐證明，適度擴大犯罪圈比單純加重刑罰量更能取得遏制犯罪的功效，因此，“嚴而不厲”應是我國刑法今后改革的方向。

2、嚴格司法。這主要體現在提高定罪概率上，長期以來，犯罪黑數高、定罪概率偏低是我國刑事司法實踐存在的一個突出問題。據有人測算，我國的總體定罪概率低于5％[9]，而職務犯罪由于隱蔽性強等原因，實際定罪率還遠低于這個數字，正是由于因犯罪所獲取的利益同受懲處的風險相比，存在著巨大的反差，促使許多公職人員陷入犯罪的泥潭，嚴厲刑罰的震懾力往往被法網疏漏所導致的僥幸心理而抵銷。為了有效控制職務犯罪，必須提高刑事司法的效能，“嚴打”的“嚴”字，應著重體現在強化刑罰的確定性和及時性上來。為此應當從兩方面著手：一是要促使司法人員秉公執法，加強刑事司法的獨立性和公正性，堅決制止“以風擋罪”、“以官抵刑”等不良現象；二是要努力提高破案率，鑒于職務犯罪案件偵查難度大的特點，應專門立法，對此類案件的查處程序、偵查措施、證據規則及舉報制度等作出特別規定，還可考慮在刑法上設立知情不舉罪等，以促成職務犯罪案件的偵破。

3、嚴懲有方。首先要實現“嚴打”的法制化，使“嚴打”從實體到程序，都不能逾越法律的界線，尤其要堅持罪刑法定、罪刑相適應等刑法基本原則；其次要注意“嚴打”的策略化，“嚴打”也要遵循“懲辦與寬大相結合”的刑事政策，做到寬嚴相濟，不能因為“嚴打”而水漲船高，不適當地加重行為人的刑事責任；最后要強調“嚴打”的持久化，不應把“嚴打”僅當作一種應急措施，到了“非抓不可”的時候，才“集中精力抓一批大案要案”，一旦初見成效，便有所松懈，致使犯罪又迅速“反彈”。應當把“嚴打”活動常抓不懈，避免“運動化”傾向。

以上這些僅是筆者個人觀點，其中的紕漏和不成熟之處在所難免，許多問題仍需繼續研究和討論，因此筆者僅希望通過此文將職務犯罪的研究和討論引向深入。

【注釋】

[1]張穹《職務犯罪概論》.中國檢察出版社，1991.第14頁

[2]樊鳳林，宋濤《職務犯罪法律對策及治理》.中國人民公安大學出版社，1994.第8頁

[3]王昌學《職務犯罪特論》.中國政法大學出版社，1995.第4頁

[4]馬鄭剛《反腐敗：跨世紀的對策》.紅旗出版社，1998.第78頁

[5]李建化，周小毛《腐敗論》.中南工業大學出版社，1997.第54頁

[6]儲槐植《刑事一體化與關系刑法論》.北京大學出版社，1997.第21頁.第48頁

[7]郭星華《當代中國社會轉型與犯罪研究》.文物出版社，1999.第31頁

【參考文獻】

[1]張穹《職務犯罪概論》.中國檢察出版社，1991.

[2]樊鳳林，宋濤《職務犯罪法律對策及治理》.中國人民公安大學出版社，1994.

[3]王昌學《職務犯罪特論》.中國政法大學出版社，1995.

[4]馬鄭剛《反腐敗：跨世紀的對策》.紅旗出版社，1998.

[5]李建化，周小毛《腐敗論》.中南工業大學出版社，1997.

[6]儲槐植《刑事一體化與關系刑法論》.北京大學出版社，1997.

[7]郭星華《當代中國社會轉型與犯罪研究》.文物出版社，1999.

[8]蘇惠漁.《刑法學》，中國政治大學出版社，1997

[9]胡康生.《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社，1997

[10]隋東方《談談檢察機關自偵案件犯罪主體界定問題》，中國檢察論壇，2004