小析公共秩序保留制度

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一、公共秩序保留的立法

1.各國立法對公共秩序范圍不同理解在各國立法及實踐中，各國沖突法都千篇一律的規定了公共秩序保留條款，但措辭千差萬別，如德國法根據善良風俗，美國法采用公共政策，而法國法依據公共秩序等等。這反應出各國立法對公共秩序范圍的理解不同。如，德國定義在《德國民法施行法》第6條中規定：“公共秩序。如果適用一個外國法律，造成和德國法律之基本原則不一致的結果，此外國法律不得適用。如果該外國法律的適用不符合基本權利，尤其不得適用。”德國除了執行本國的公共秩序保留條款，還著眼于通行的國際標準和歐洲標準。《德國基本法》第25條規定：國際習慣也可以作為確定內國公共秩序的價值尺度。前面第6條提到的基本權利就包括了歐洲價值尺度里的人權標準。在美國公共秩序理解為公共政策，Loucksv.StandardOilCo.案中，法官BenjaminCardozo給出了經典的定義：“法院不應該對外國法關閉大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統相抵觸。”各國對公共秩序范圍的理解不同，深刻的影響著對公共秩序保留制度現階段的立法。2.公共秩序保留的三種立法方式：（1）直接限制立法方式。即在內國法中明文指出，外國法的適用不得違背內國的公共秩序，反之則該外國法不予適用，這種立法方式完全由法官自由裁量，有利于法院或法官根據案件的實際情況作出適當的裁決，因此為絕大部分國家所采用。（2）間接限制立法方式。即在有關法律中規定內國某些法律具有絕對的普遍效力，從而間接地排除有關外國法在內國適用的可能。這種限制方式雖然在運用中比較主動，能起到積極防范作用，但在實際使用中，需進行法律理論上的解釋方能奏效。否則，易混淆民法、國際私法上的公共秩序條款。（3）合并限制的立法方式。即在內國法律規定中同時采用直接和間接兩種立法方式。這種方式更為完善、更有利于保證國內法的基本原則。

二、運用公共秩序保留制度時應注意的幾個問題

隨著國際民商事關系的不斷發展，法官不能無所顧忌地濫用公共秩序保留制度，否則將不利于維護兩國之間的國際民商事秩序。因此在運用這一制度時應注意處理好以下問題：1.嚴格區分國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序國際私法上的公共秩序雖然是從國內法的立場出發規定的事項，它與國內民法上是公共秩序一樣，都是維護國家利益，但是，國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序有著明顯的區別：（1）國內民法上的公共秩序通常與國家主權并無密切的聯系。而國際私法上的公共秩序往往與國家主權和重大利益有著密切的聯系。（2）國內民法上的公共秩序一般不存在適用外國法的問題，即它與外國法的適用往往沒有任何關聯，而國際私法上的公共秩序保留制度恰恰是因為根據內國沖突規范的指引，某種涉外民商事法律關系應當適用外國法而產生的。（3）內國民法上的公共秩序的范圍比國際私法上公共秩序的范圍要寬泛得多。例如，在中國，債務人具備履行債務的條件而不履行債務則違背了中國民法上的公共秩序，但它并不是一定違背國際私法上的公共秩序。2.能否援用公共秩序保留來限制條約中統一沖突規范效力這是一個頗有爭議的問題。在過去的國際社會實踐中，不同的歷史階段有不同的做法。在第二次世界大站以前，國際社會固守“條約必須遵守”的原則，通常不允許各國對國際條約中沖突規范進行保留，其結果導致許多國際條約由于批準參加的國家達不到條約規定的數量而遲遲不能生效。第二次世界大戰以后，幾乎所有的國際私法公約都訂立了公共秩序保留條款，允許締約國可以援用公共秩序保留來排除公約中的規定。因此，只要條約中訂有公共秩序保留條款，締約國就可以援用它來限制其效力。公共秩序保留是沖突法上必不可少的重要原則，各國法律將它作為一項彈性制度，其適用范圍和對象有擴大的趨勢。通過各國的公共秩序保留制度的立法現狀比較，不難看出各國不但是排除與實際利益相沖突的外國法，更重要的維護自身主權考量。為避免該項制度濫用，各國應該利用統一國際條約和國際慣例來解決國際民商事關系，以歐盟為典范，以適應當今世界經濟全球化的發展。

作者：易亮陳冉付鐘琴單位：萍鄉學院