土地承包經營權的特征和物權性質與債權性質之差異研究

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關鍵詞：土地承包經營權法律特征物權性質與債權性質之差異

根據民法理論，為土地使用價值進行利用而從農用土地所有權中分離出來的享用權能（它一般包括土地所有權中的占有、使用、收益三大權能）––––“農用土地利用權”可以表現為兩種不同性質的財產制度：一種為物權制度，如傳統的永佃權、用益權等；另一種為債權制度，如農用土地租賃權。顯然，立法上可以用物權法律規范來界定土地承包經營權；也可以用債權法律規范來界定土地承包經營權。2002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過的《中華人民共和國農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）對家庭承包的土地實行物權保護和對其他形式承包的土地一般實行債權保護，即《農村土地承包法》中的土地承包經營權，包含物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權兩類。要真正把握《農村土地承包法》的法律規范之不同性質和正確適用，有必要對土地承包經營權的特征和物權性質與債權性質之差異進行研究。

一、土地承包經營權的概念和法律特征

根據《農村土地承包法》分析，筆者認為土地承包經營權，是指承包方依照承包合同取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利。①

《農村土地承包法》由五章65條組成，其內容包括：第一章“總則”（第1~11條）、第二章“家庭承包”（第12~43條）、第三章“其他方式的承包”（第44~50條）、第四章“爭議的解決和法律責任”（第51~61條）、第五章“附則”（第62~65條）。該法核心內容主要是維護農村土地承包關系的長期穩定，保護農民的土地承包經營權。縱觀《農村土地承包法》之內容，筆者認為，土地承包經營權其法律特征主要體現在：

1．農村土地承包主體的特定性，即發包方和承包方呈現特定性。發包方為該農村土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組，其中發包主要主體為農村集體經濟組織。承包方（即土地承包經營權的權利主體）為發包方的農戶、發包方外的單位或個人，其中承包主要主體為發包方的農戶，如《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”；第47條規定：“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權”。

2．土地承包經營權以農村土地為客體。《農村土地承包法》第2條規定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地”。按實踐分析，農村土地應包括耕地、林地、草地、園地（果園、茶園、桑園）、養殖水面、“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）等依法用于農業的土地。農村土地從所有制看，包括依法用于農業的國家所有土地和農民集體所有土地，但以依法用于農業的農民集體所有土地為主。

3．土地承包經營權是在他人所有之物上設定的權利。即土地承包經營權是由農民集體土地所有權直接派生和國家土地所有權間接派生的一種權利，是受土地所有權限制和限制土地所有權行使的權利。土地承包經營權是從農村土地所有權中分離出來的權利，主要包括土地所有權中的占有、使用、收益三大權能。

4．土地承包經營權性質的多樣性，即呈現物權性質和債權性質。農村土地承包經營制度已成為我國一項重要的農村基本經營制度，必須長期堅持，尤其農村土地家庭承包經營是農村土地承包經營制度的核心所在。家庭承包就是以本集體經濟組織內部的農戶為承包方、人人有份的承包，農戶作為承包方與發包方簽訂承包合同，取得土地承包經營權。《農村土地承包法》對家庭承包取得的土地承包經營權一律實行物權性質的保護，從而真正達到“賦予農民長期而有保障的土地使用權”。除家庭承包方式外，《農村土地承包法》第三章規定了“其他方式的承包”，即“四荒”等農村土地采取招標、拍賣、公開協商等方式承包，法律對其他形式承包的土地一般實行債權保護，發包方和承包方的權利義務、承包期和承包費等，均由合同議定。

5．家庭承包的土地承包經營權其權利內容的社會保障和福利性。農村土地家庭承包經營是我國農村經營體制的基礎。農村土地家庭承包，是以家庭（即農戶）為單位的，人人有份的土地承包。從深層意義上講，這是對農村集體經濟組織成員的生存發展權利的確認，即具有社會保障和福利的性質，以承包地作為廣大農民生活的基本保障手段，是一項關于億萬農民切身利益的大事。《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。該法第5條規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”顯然，農民的土地承包權（即指農村集體經濟組織成員依法有權承包該農村集體經濟組織農村土地而取得土地承包經營權的資格）一律平等，是一項不可剝奪的天賦權利能力，充分體現了公平的原則，從而依法真正保護了農民的生存發展權利。

6．土地承包經營權是依承包合同約定而發生的權利。根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第21條“發包方應當與承包方簽訂書面承包合同”和第22條“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”之規定，家庭承包的土地承包經營權依承包合同而發生。同樣，根據《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第45條“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同”之規定，其他方式的承包的土地承包經營權也依承包合同而發生。

7．土地承包經營權是有一定期限的權利。承包期限包括法定期限和約定期限兩種。法定期限，如《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。約定期限，如《農村土地承包法》第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同。當事人的權利和義務、承包期限等，由雙方協商確定”。筆者認為，以其他方式的承包取得土地承包經營權的期限，應由兩種約定期限。一種是債權性質的土地承包經營權期限，其約定不得超過20年；超過20年的，超過部分無效。另一種是物權性質的土地承包經營權期限，約定期限不得少于20年，特別是荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地的物權性質土地承包經營權期限可以超過法定期限，以利于這類農業自然資源的更好開發和可持續利用。

8．土地承包經營權是以耕作、養殖、竹木、畜牧為使用方式而使用他人農村土地的權利。耕作，是指為了取得植物收獲而在農村土地上從事栽培等農業活動。養殖，是指為了獲取水產品而在水面培育和繁殖水產動植物等農業活動。竹木，是指為了取得竹木收獲物而在林地、“四荒”上從事種植竹木等農業活動。畜牧，是指為了獲得畜產品而飼養牲畜和家禽等農業活動。

9．土地承包經營權是以土地的使用目的為農業目的而使用他人農村土地的權利。農業目的是指承包方從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產而使用他人農村土地。《農村土地承包法》第8條第1款規定：“農村土地承包應當遵守法律、法規，保護土地資源的合理開發和可持續利用。未經依法批準不得將承包地用于非農建設”。該法第17條第1款第1項規定：承包方承擔法定義務之一是“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”。我們認為，如種植竹木觀賞而使用土地，可歸為地上權或基地使用權；種植竹木為砍伐使用或出售而使用土地，則符合農業目的，應歸為土地承包經營權。

10．土地承包經營權是一種可流轉性的權利。《農村土地承包法》第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。該法第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。該法第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。該法第50條規定：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，……在承包期內，其繼承人可以繼續承包”。目前，在實踐中土地承包經營權流轉形式已呈現多樣性，只有土地承包經營權能夠順暢地流轉，才能有效地配置農村的土地資源，適應市場的變化，調整和優化農業生產結構，擴大生產經營的規模，提高農業生產水平，有利于吸納各種社會資金投入農業生產和農業的綜合開發利用，真正維護農民的合法權益。

二、土地承包經營權的性質種類和物權性質與債權性質之差異

“理論上可以用物權法律規范來界定農村土地承包經營權，即產生物權性質的農村土地承包經營權；也可以用債權法律規范來界定農村土地承包經營權”，即產生債權性質的農村土地承包經營權。②《農村土地承包法》在立法上，對土地承包經營權作出了物權法律規范設計和債權法律規范設計，且《農村土地承包法》規范和調整的重點是物權性質的土地承包經營權。土地承包經營權的法律性質，立法上主要有兩種：

一種是物權性質的土地承包經營權，包括：（1）通過家庭承包的方式取得物權性質的土地承包經營權；（2）“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”（《農村土地承包法》第49條），確認承包方的土地承包經營權，承包方即享有物權性質的土地承包經營權。

另一種是債權性質的土地承包經營權，即以其他方式承包農村土地，未取得土地承包經營權證或者林權證等證書，承包方只享有債權性質的土地承包經營權，“以其他形式承包的土地實行債權保護，當事人的權利義務、承包期和承包費等，均由合同議定，承包期內當事人也可以通過協商予以變更”。③“拍賣、招標等方式取得的土地承包經營權，在農村土地承包法中專章規定為‘其他方式承包’”。“以招標、拍賣、公平協商等方式取得的土地承包經營權，有的與發包方是債權關系，如承包魚塘，承包期3年，其間是一種合同關系”。④

筆者認為：物權性質的土地承包經營權與債權性質的土地承包經營權，其法律效力差異甚大，其主要區別表現在：

1．兩權之實質屬性不同。物權性質的土地承包經營權為支配權，權利人（即承包方）無須依賴他人之行為即可直接支配其物，并從中獲得收益。所謂“直接支配”，一方面，是指物權性質土地承包經營權的權利人可以依據自己的意志直接依法占有、使用其物，或采用其他的支配方式，任何人非經權利人的同意，不得侵害或加以干涉，如《農村土地承包法》第26條規定：“承包期內，發包方不得收回承包地”，該法第27條規定：“承包期內，發包方不得調整承包地”；另一方面，是物權性質土地承包經營權的權利人對物可以以自己的意思獨立進行支配，一般無須得到他人的同意，如《農村土地承包法》第34條規定：“承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式”。而債權性質的土地承包經營權為請求權，即債權人一般不是直接支配一定的物，只能請求特定的義務主體依照債的規定為一定行為或不為一定行為。“農村集體經濟組織就集體所有的土地或者國家所有交由集體使用的土地的使用權在一定的期限內提供給土地使用人使用”。⑤

2．兩權之義務主體不同。物權性質的土地承包經營權為絕對權或對世權，是指物權性質土地承包經營權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不法干涉和侵害權利人所享有的物權的義務，此外其他人并不負有其他任何積極的義務。這就是說，一切不特定的人都是義務主體，即物權性質的土地承包經營權的義務主體為權利人（承包方）之外的所有自然人、法人、其他組織，以及享有土地所有權的國家或農民集體。債權性質的土地承包經營權為相對權或對人權，且不僅權利人是特定的，而且義務人也是特定的，債權只能發生在債權人和債務人之間的關系，債權人的請求權只對特定的債務人發生效力，即只能是特定的債權人向特定的債務人主張其權利。

3．兩權之設立和生效條件不同。物權性質的土地承包經營權之設立須以書面為之，如《農村土地承包法》第21條第1款規定：“發包方應當與承包方簽訂書面承包合同”。而債權性質的土地承包經營權其承包合同雖應書面訂立，但未作書面為之亦非不生效力，如《農村土地承包法》第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同”。物權性質土地承包經營權自承包合同生效時取得并經登記予以確認。《農村土地承包法》第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。該法第23條規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權”。同樣，《農村土地承包法》第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得的土地承包經營權證等證書”，確認土地承包經營權。而債權性質的土地承包經營權無須登記而生效力。

4．兩權之內容界定不同。物權性質的土地承包經營權必須遵循物權內容法定原則，即物權的內容不容法律之外的意思予以擴張或者限制，具體表現在：當事人不得創設與物權法定內容相異的內容，否則無效；同時也不允許當事人變更物權的內容；其法律后果，發包方和承包方的利益實行平等的一體化保護，《農村土地承包法》第三章“家庭承包”第一節“發包方的權利和義務”第13條規定了發包方權利、第14條規定了發包方義務、第16條規定了承包方權利、第17條規定了承包方義務，充分體現了物權性質土地承包經營權內容法定原則。而債權性質土地承包經營權之內容界定采取任意主義原則，當事人只要不違反法律和行政法規的強制性規定和公序良俗，可以通過合意任意界定其土地承包經營權的內容，即債權性質的土地承包經營權的內容可千差萬別，《農村土地承包法》第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同。當事人的權利和義務、承包期限等，由雙方協商確定”。同樣，承包期內當事人也可以通過協商對債權性質的土地承包經營權內容予以變更。

5．兩權之存續期限不同。物權性質的土地承包經營權系長久存續之權利。《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。而債權性質的土地承包經營權系短期存續之權利，按通例不得超過20年；超過20年的，超過部分無效。

6．兩權之效力不可等量其觀。物權性質的土地承包經營權所具有的效力為支配力，具體體現在排他效力、優先效力和追及效力。依排他效力，其意義指在同一標的物上，性質不兩立的兩種或兩種以上的物權不得同時并存，如同一農村土地上不得同時設立兩個物權性質的土地承包經營權。某塊農村土地上已存在物權性質土地承包經營權，如將土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，經登記則該農戶取得物權性質土地承包經營權，而原承包方的物權性質土地承包經營權消滅。依優先效力，當物權與債權共存于同一標的物時，物權具有優先于債權行使的效力。依追及效力，物權的標的物不管輾轉流通到什么人手中，物權人可以依法向物的占有人索取，請求其返還該物，任何人都負有不得妨礙物權人行使權利的義務，非法占有者都有義務返還，如發包方以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包的，發包方等應當承擔返還原物等民事責任。而債權性質的土地承包經營權所具有的效力為請求力，在同一標的物之上可以并存兩個或兩個以上的債權，各債權相互平等，均不具有排他性和優先效力。同時，債權也無所謂追及效力，當債權的標的物被第三人占有時，無論該第三人之占有是否合法，債權人均不能向該第三人請求返還，因為債權人與第三人之間沒有債權債務關系，債權人對第三人不享有債權。

7．兩權之流轉形式和要件不同。物權性質土地承包經營權之流轉，“承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式”（《農村土地承包法》第34條）。《農村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。《農村土地承包法》第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。顯然，物權性質土地承包經營權的流轉形式，主要包括轉包、轉讓、出租、互換、入股、抵押、繼承等方式。依《農村土地承包法》第37條規定，家庭承包取得的土地承包經營權，“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案”。而債權性質土地承包經營權之流轉，實質是指承包合同的轉讓。承包合同轉讓，是指承包合同當事人一方依法將其承包合同的權利和義務全部地或部分地轉讓給第三人的法律行為。它包括三種：（1）承包合同債權讓與；（2）承包合同債務承擔；（3）承包合同債權債務的概括移轉。

8．兩權之適用法律規范不同。物權性質的土地承包經營權須有物權法律規范進行界定，因此適用《農村土地承包法》中第一章“總則”、第二章“家庭承包”和第四章“爭議的解決和法律責任”的物權法律規范。而債權性質的土地承包經營權須有債權法律規范進行界定，因此除適用《農村土地承包法》中第一章“總則”、第三章“其他方式的承包”、第四章“爭議的解決和法律責任”的債權法律規范外，還應適用《合同法》有關的法律規范，如《農村土地承包法》第56條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任”。

9．兩權之法律保護力度不同。從法律上來看，土地承包經營權人的權利采用物權的方法進行保護比債權的方法進行保護的力度更強、更為有效。法律可賦予物權性質的土地承包經營權人絕對保護之特性。物權人于其標的物之支配領域內，非經其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則構成違法。《農村土地承包法》第54條規定，物權性質土地承包經營權絕對保護其措施包括：（1）停止侵害；（2）返還原物；（3）恢復原狀；（4）排除妨礙；（5）消除危害；（6）賠償損失等。而債權性質土地承包經營權保護僅具有相對性，受侵害時僅能對債務人請求履行或請求不履行之損害賠償，即“承擔違約責任”（見上《農村土地承包法》第56條規定），同時，原則上對債務人以外之人不能主張。公務員之家版權所有

最后，筆者認為《農村土地承包法》的頒布，是中國農村政治經濟生活中的一件大事，它標志著農村土地承包經營走上了法制化軌道。特別是《農村土地承包法》重點和核心是調整和規范物權性質的土地承包經營權，必將有利于切實保護農村土地承包經營權人的合法權益，有利于確保農村土地承包關系的長期穩定，有利于真正賦予農民長期而有保障的農村土地利用權，有利于充分調整廣大農民的積極性，有利于促使土地承包經營權人對農村土地進行長期的投資，有利于農村土地資源的優化配置，有利于更有效地促進土地承包經營權的流轉，有利于促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定。