農村法治研究論文

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中國社科院農村發展研究所和于建嶸先生關于《農民權益保障法》的立法設想，以及對這項工作的推動，有著良好的動機。這種試圖以法律方式維護農民權益的初衷，令人敬重和贊賞。特別是以于建嶸先生為代表的一批杰出人士，對維護農民權益所做的努力和貢獻，有目共睹。他們取得了一些重要的學術成果，而且產生了良好的社會效果。令人十分敬佩。

我贊成以法律方式保障農民權益。但是，以什么樣的法律方式保障農民權益，卻值得研究。制定和頒行《農民權益保障法》是不是種好的方式，也值得研究。我認為，《農民權益保障法》的立法設想，在理論上并沒有抓住農村法治問題的要害，在法律技術上存在難以克服的障礙，即便它真的出臺了也難有多大的實用價值，社會效果不會顯著。與其付出巨大的努力去推動這一立法，不如直奔主題地去研究和推動涉農的關鍵性法律問題，為農村法治框架的建立奠定基礎。

在此需要聲明的是，我對《農民權益保障法》立法設想的具體內容一無所知，沒有接觸到這方面的資料。我所指的這一立法設想，是憑我的經驗和想象來界定其內容的，也許和發起者所說的立法設想不同。

另外，我要談的這個題目，也許要用一篇博士論文的篇幅和架構才能表達清楚。但是，由于忙于生計，沒有時間和機會坐下來寫篇規范的論文，我只能談談我認為重要的觀點，用粗略的方式來表述觀點。

一、《農民權益保障法》立法的必要性及技術和制度障礙

在這個農民權益得不到保障，被大規模侵權的時代，說立法保障農民權益沒有必要，是不是需要點勇氣？作為一個有十年從業經歷的律師，我說制定《農民權益保障法》沒有必要，是出于一種理性的懷疑，而不是出于價值判斷。耳聞目睹農村失落的現實，看到農民特別是青年農民一貧如洗，缺乏生活出路，流落城市，流落風塵，我痛心但無奈。我辦理過一個青年農民殺人的案件，起因是他的未婚妻進城后，最后在各種糾紛引發的沖突中他殺了人。當他面臨法律的制裁時，我能感受他內心的痛苦。曾經有一個被政府執法隊員打傷的農民找我咨詢，問了一個讓我難以回答的問題：鎮政府在抓計劃生育的過程中為了亂收罰款，抓人、打人、搶走財產并毀損財物；既然鎮政府執法隊打我是非法的，我能不能還手，正當防衛？要在法律上把這個問題說清楚并不容易。因為按照法律規定，只有針對正在發生的犯罪行為，才能實施正當防衛。鎮政府執法隊亂抓人、亂打人、搶東西不是執法隊員的個人行為，而是職務行為，如果說其行為是犯罪，犯罪主體是鎮政府。雖然法人可以作為犯罪主體，但政府能成為犯罪主體嗎？這種情況在法律上應當怎樣解決和處理？為此，我思考研究了很長的時間，并完成了《論行政相對人的權利及其救濟》的碩士論文。這篇論文被武大的老師稱為當年武大憲法行政法專業最好的一篇碩士論文。說這些，是想說明我對農民是有感情的，但感情不能代替法律，法律應當合乎法理和邏輯，推敲法理時應當有平靜的心態和嚴謹的論證。

我懷疑《農民權益保障法》的立法必要性，是出于以下幾個方面的考慮。

1、弱者權益保障立法理論在中國社會的變異

我國現有的弱者權益保障的特別立法有：《歸僑僑眷權益保護法》（1990），《未成年人保護法》（1992），《殘疾人權益保障法》（1991），《婦女權益保障法》（1992），《老年人權益保障法》（1996），《消費者權益保護法》（1994）。這些立法的理論根據是對社會弱者權利加以特別保護的立法理論。這種立法理論有其合理性。但是，在當代中國的社會條件下，特別是政府主導的立法體制下，上述社會弱者權利保護立法之成為現實，是有其現實原因的。與其說這些立法出臺是出于立法理論和道德熱情，不如說是部門利益推動的產物。我們且看：先有僑辦和僑聯，后有《歸僑僑眷權益保護法》；先有共青團和少先隊，后有《未成年人保護法》；先有民政部門和殘疾人聯合會，后有《殘疾人權益保障法》；先有婦聯，后有《婦女權益保障法》；先有老齡委和老干局，后有《老年人權益保障法》，先有工商局，后有《消費者權益保障法》。

上述已有的社會弱者權益保障立法，從出臺至今，已有十多的歷史。經過了實踐檢驗，其效果如何，現在可以作研究、下評價了。我國的未成年人、殘疾人、婦女、老人、消費者權益保護工作做得怎樣？對此，我不想加以評論，不同的人可能有不同的評價。對其作整體的評價超出了我的能力。我想知道的是，這些社會弱者權利保護工作做得好還是不好，與這些立法的實施有多大的關系？與其說這些立法保護了社會弱者，不如說這些立法為相關部門的存在和獲取社會資源（如財政撥款等）提供了法律依據。僑聯、共青團和少先隊、殘聯、婦聯、老齡委、消協等，這些所謂的群團組織是不是部門？我認為是。這些組織的管理者都是國家干部嘛。它們并非真正意義上的社會團體和群眾組織。中國的立法與部門利益之間的關系相當明顯，這是很多法律出臺的真正原因，那些立法理論是美麗的包裝而已。

《農民權益保障法》有沒有可能派生出中國的農民協會或者農會？我認為，如果這部法律真出臺了，應該能夠派生出農會。我想，這可能是推動者真正想實現的一個具體政治目標。如果《農民權益保障法》能夠派生出農會的話，我是會贊成的，農民確實需要自己的組織；否則，《農民權益保障法》只會成為詞語抽象動聽的一篇政治宣言或者道德宣言而已，不可能有多大的法律效果和社會效果。

但是，話說過來，有了農會又怎樣？我們不是已經有工會了嗎？中國工人的權益保障工作做得如何呢？大家可以看看珠三角、長三角數以千萬計的打工仔、打工妹，看看大江南北永遠留在大地深處的礦工們，看看成群結隊討要工資衣衫襤褸的建筑工人們，看看那遍布城市的下崗工人，看看被拖欠工資的鄉村教師。看看他們的狀況，數數他們的數量，答案就有了。我所在的城市，工會以及團委都是好單位，不僅政治待遇好，經濟效益也好。投資巨大的工人文化宮、青少年宮都是他們掌管的資產，都對外出租成了餐館、商場和營業性的娛樂場所。這些龐大資產都是財政撥款和市民捐款建成的啊。為建青少年宮，我是捐了款的。但是，我的女兒從來沒有機會免費享用一下名義上是他們的宮殿。說工會成了眾多利益部門中的一個利益主體，應該不過分。工會的利益，并不代表工人的利益。如果有一天《農民權益保障法》出臺了，農會成立了，那會是怎樣一個農會？我不敢把話說絕了，但是，我認為在現有體制下，農會象工會一樣成為準政府部門的可能性太大了。如果農會象工會等組織一樣，成為官僚機構和準政府部門，我認為有不如無。首先，要養許多農會干部，每年要花費多少億的財政收入啊，這難道不會加重農民負擔嗎？第二，這些行政化的群體組織的存在，成為真正意義上的社會團體和群眾組織產生的阻力和障礙。試想，如果中國有了真正的工會，工人自己的組織，現有工會的這幫人的飯碗都成問題了，他們能不反對嗎？

2、《農民權益保障法》在法理上有邏輯悖論

公民權利生而平等，要為某一群體特別立法以保障其權利，須有特別的理由。目前看，從立法理論上的理由就是該群體乃弱勢群體。我前面在列舉我國弱勢群體權利保障的特別立法時，沒有列舉《工會法》。工人是不是弱勢群體？相對于資方而言，工人就弱勢群體。但也不盡然。在法治社會，在工人可以組織工會的情況下，工人的數量遠遠多于資本家，只要工人組織起來了，工人就并非弱勢群體。但在我國，勞動力的供給過剩、資本短缺的狀況下，又沒有能夠代表工人利益的工會，工人是一般意義上的弱勢群體應無疑義。農民是不是弱勢群體，也不盡然。但在我國社會現狀下，農民是一般意義上的弱勢群體也應無疑義。

但是，按照我的理解，立法理論所稱的弱勢群體，并非一般意義上所稱的弱勢群體，蓋有法律上特殊的意義也。強弱乃相對而言，沒有絕對的強弱，因時因事因地而異也。立法理論上所稱之弱勢群體，應為因客觀原因形成的強勢群體，有不能克服的缺陷和弱點而弱勢，而且能識別的群體。如老人、小孩、病人、殘疾人和婦女。歸僑及僑眷中有很多人屬強勢群體，但是20世紀70—80年代從越南、印尼等東南亞國家返國的僑民確為弱勢群體，強勢群體中的華僑歸國者寡。所以，把歸僑、僑眷作為弱勢群體有一定的理由，其弱勢乃他國政治及戰爭等不可抗力所造成。但是，農民是弱勢群體嗎？農民的客觀弱勢卻不是客觀原因所造成，而是制度歧視所造成，這并非是不可抗拒的。法律就是制度。制度就是法律規定本身。換言之，農民的弱勢是法律規定及實施的不當所造成；現在，又以農民是弱勢群體為由，要特別立法保護其利益。這二者之間難道不存在法理上的沖突和悖論嗎？好比在一個奴隸制社會中，在法律規定是一部分人是奴隸的同時，又頒行一部法律叫做奴隸權益保障法。豈不黑色幽默？如果農民的弱勢地位是由法律規定（制度）本身所造成，廢除這些造成農民弱勢的法律規定不就行了嗎？不廢除舊的法律，而是制定一部新的法律，新舊兩種理念沖突的法律如何實施？治治的要義之一是法律統一、和諧的理念。法律之間相互打架，適用何種法律就成了問題。這是法律體系自身的神經分裂癥，將導致瘋狂。邏輯是法律的生命，相互沖突的法律，在邏輯上足以使法律本身滅亡。如果出臺的《農民權益保障法》不與現行法律和制度相沖突，可以說這部法不會有多大的價值，不過是法律的花架上又多了一個點綴；如果出臺的《農民權益保障法》不與現行法律和制度相沖突，又將毀壞法律自身。豈不兩難？

如果把法律上的弱勢群體定義為因客觀的、難以克服、不可抗拒的因素所造成的事實上弱勢的群體，那么，農民就不是弱勢群體，中國農民的弱勢更多地是法律及制度本身所造成；以保護弱者的立法理論為依據制定《農民權益保障法》，就不足為憑，沒有理論依據。貧窮不意味著法律上的弱勢，文化水平低也不意味著法律上的弱勢。只要給農民身份上的自由、財產上的自由和結社的自由，他們就會富裕起來，文明起來，強大起來。

、《農民權益保障法》的技術障礙：農民的身份識別問題

誰是農民？這是個問題。這是法律上十分重要的問題：身份識別問題。一個人有沒有資格享受《農民權益保障法》的保護，一個人有沒有資格依據《農民權益保障法》向法院提起訴訟，都取決于一個人是否有農民的身份。如何識別農民的身份，有以下幾個識別標準，但都有致命的缺陷。

（1）以戶籍為標準識別農民身份：農村戶口的人就是農民，城鎮戶口的人不是農民。戶籍制度的合理性、合法性我們暫且不論（應該是違憲的）。現實的問題是中國有很大一個群體，他們雖然是農村戶口，但從事工商業等非農行業，居住在城市。他們中出現了許多農民企業家、農民工人、農民教師（民辦教師）、農民律師等。如果有一天《農民權益保障法》出臺了，一個腰纏萬貫的農民企業家手持該法，說我是農民，是弱勢群體，請給予特別保護，豈不風趣。

（2）以職業為標準識別農民身份：以農、林、牧、副、漁的生產勞動為職業的人是農民。問題有二：①農村人口中有人數眾多實際上失業、半失業不從事農業勞動的群體，有從事非農職業甚至亦工亦農、半工半農的群體，還有許多沒有勞動能力的未成年人和喪失勞動能力的老弱病殘。他們并無農民這種職業身份。②大農業的外延很寬泛，使以農業勞動為職業的界限也模糊起來。如果城市戶口的人到農村做農業工人或者從事農業生產經營或科研，這些城里人豈不也成了農民了嗎？甚至農業企業家、農業科學家（育種、生物、農藝、林業專家）等是不是農民？③依此標準進城打工的農民是工人而非農民。④在工業化、集約化、商品化的農業經營生產中，工業和農業的界限難以區分。作為職業的農民身份，本身也是模糊的。

（3）以地域為標準識別農民身份：凡生活居住在農村地區的人都是農民。問題是：①農村地區這一概念本身就十分模糊。在城市化的大潮中，在城鄉結合部。在珠三角和長三角，你很難區分農村地區和城鎮的邊界；②城鎮戶口的人生活居住在農村地區，是否認定其農民身份？③農村地區生活居住的非農業人口如教師、醫生、商人和政府工作人員等，身份如何界定？

（4）以戶籍、職業的雙重標準識別農民：有農村戶口并且以從事農業產業勞動生產為職業的人是農民。上述許多問題仍然存在，把太多的人（農民工、農民商人、農民企業家、失業人口、無勞動能力的、老幼病殘等）排除在外。

（5）以戶籍、職業的兼容標準識別農民：有農村戶口或者以從事農業產業生產勞動為職業，二者居其一便是農民。

………

我不想繼續探討農民身份的識別標準了。如果識別一個農民的身份都這么難，那么，司法操作和法律實施的成本會相當高。更重要的問題是，農民作為一種身份，應當是可以流動的，不論是戶籍意義上的農民流動，職業意義上的農民流動，還是地域意義上的農民流動，都應當是大力推動的事情。如果農民身份在頻繁流動，農民身份如何識別？《農民權益保障法》的有效實施是否要以農民身份的不流動為前提？這種前提是否違反了歷史潮流？各種身份應當可以交互流動。如果哪天我厭倦了都市的繁華，向往鄉村里田園詩畫的生活，制度安排也應當滿足我的這種愿望。如果市民和農民身份之間可以自由流動，農民身份的識別就更困難了。

4、《農民權益保障法》的制度障礙：誰來執法和司法以保障農民權益？

“誰是農民”的問題之后，緊接著的就是“誰來保障”的問題。要回答這一問題，就應該討論一下我國當前的執法和司法主體存在的問題了。

我國的許多立法，都規定某某部門或者機關為該法的實施主體，即規定某行政部門或機關為該法的主管機關或者執行主體。我認為這是我國立法理論和執法實踐中的一大誤區。因為，一部法律的有效實施，往往涉及眾多的政府部門、企事業單位、利益主體、社會群體，涉及政治、行政、經濟、文化等多個領域。將一部涉及眾多主體和領域的法律由一個部門去實施，一方面往往超出了其職權和能力范圍，另一方面又賦予了該部門一定程度的執法壟斷權力，強化了部門利益。我國有法不依、執法不嚴的問題之嚴重，與這種執法體制有莫大的關系。在一個法治國家，由法律來統治國家和社會，而不是由執法機關和司法機關來統治社會。一旦法律頒行實施了，所有與這部法律有關的立法機關、行政機關、司法機關和企事業單位、社會群體、公民和法人都必須遵守并實施該法律，而不應將實施法律的權力歸定為單一部門專有。這才是真正的法治。但是，在我國現有體制下，這種法律的直接統治往往行不通。如果不規定某一部門為該法律的實施機關，就會出現這樣一種局面：有利可圖的事情，多個機關或部門爭著管、搶著管，爭權奪利；無利可圖或者棘手的事情，互相推委，沒人去管。這時，國家機關不再是中立的、超然的社會公正提供者，而成為社會生態中趨利避害的動物。

目前關于信訪立法的爭論，就與我國當前的利益化了的執法、司法體制直接有關。我在2001年的一篇論文中就指出，我國專門的信訪機關，只有程序上的價值，而沒有實體上的價值。信訪機關受理信訪案件，卻沒有權力和能力進行實體性的處理，而是批轉給有關部門進行處理。而信訪、上訪的老百姓，期待的是公正的實體處理結果。這種實體與程序的背離是如此嚴重。無法有效地解決實體問題，怎么能化解社會矛盾呢？我完全贊成于建嶸先生對此的觀點：取消專門的信訪機構。取消信訪機構后，問題怎樣解決？解決之道很簡單：大大小小、上上下下的各級立法、行政、司法、黨群部門都應當從自己職責和分工的角度，承擔起信訪的職能，履行各自化解社會矛盾的職責，按照各自的職責和分工，不僅在程序上受理信訪、上訪案件，而且必須依法進行實體性的處理。也就是說，應當按照法律規定的職責和分工將全部黨政、立法、司法機關都變成信訪機構，承擔起目前專門信訪機構所承擔的職能。這是法治的題中應有之義。若將現有的專門信訪機構變成準司法機關，違反了依法行政、職責法定的基本原則，注定要破壞法治。這已有先例。我國已經把紀委變成了準司法機關，而且比一般司法機關享有更大的權力。紀委的雙規限制人身自由，但缺乏法律依據。紀委司法化后，權力極速膨脹卻缺乏制約。據說一家地級市的紀委，每年的“暫扣款”（暫扣款應予退還，或移送司法機關，實際紀委不退還或移送）近千萬元，正在以培訓中心的名義建：“雙規樓”。這種偏離法治規道的做法，類似武俠小說中的邪門功夫，雖有急功近利之效，卻是舍本逐末，最終會走火入魔、自廢武功。有一種說法是，中國歷史上的王朝后期，各種社會矛盾激化，不斷出臺許多改革措施，但是改革效應遞減，以至于越改越亂，改革加速了王朝的滅亡。這種教訓應當為前車之鑒。我認為根本的出路在于制度創新，我國的當務之急就是在民主和法治的規道上進行系統的制度創新，才能闖條出路。

再談談我國的司法主體存在問題。我國的《法官法》和《檢察官法》已經頒行好幾年了。這兩部法律的執行情況如何？如果中國的法院和檢察院對規范自己的《法官法》和《檢察官》法都不能遵守和實施，難道我們還能指望它們能很好地實施其它法律嗎？事實是，我國的《法官法》《檢察官法》和《律師法》規定：只有取得司法資格的人，才能從事法官、檢察官和律師職業。中國的律師早在1990年就開始實行考試的方式授予律師資格。律師資格考試歷經十余年，取得了良好的社會聲譽，現在的司法資格考試就是從律師資格考試延續而來。但是，長期以來，對法官和檢察官的從業資格卻沒有限制。司法資格開考以來，有多少法官和檢察官通過了司法資格考試？我手中沒有數據，但我知道極少有現職法官和檢察官司通過司法資格考試的。我所在的城市，在司法資格考試開考的第一年，法院、檢察院和司法局系統參加考試的數互公職人員中，竟無一人通過考試。我估計，在全國范圍內，現職的法官、檢察官司中有80左右的人沒有司法資格。這些沒有司法資格的人，按照《法官法》和《檢察官法》的規定，是不能做法官和檢察官的，更談不上行使司法權。可是，事實是，我國80%左右的法院判決和檢察院起訴決定，是由這些沒有司法資格的人作出的。這就是我國司法主體的現狀。

在目前這種執法、司法體制和現狀下，如果《農民權益保障法》出臺了，由誰來執法、司法？是否也象許多法律一樣，指定某個行政部門作為該法的實施機關？這部法律能被很好地執行和遵守嗎？其實，有法不依，比無法可依，更損害法律的權威，更打擊人們對法治的信心。有不一定比無更好。

我國的工會法是由工會作為主管和實施機關的。這在法理上非常荒唐可笑。工會應當是工會法調整、臨管的對象，怎么能由工會自己做執法者呢？我國不僅有立法者就是執法者的問題，自己給自己立法的問題；而且還存在執法者就是被執法者的問題，自己給自己執法的問題。工會法就是一例。

我還未見過以工會法為依據提起的訴訟案件。如果工會會員與工會發生了糾紛，能不能向法院起訴？是以民事案件起訴，還是以行政案由起訴？我不知道。如果一部法律不能在司法程序中適用，這部法律的價值不值得懷疑。

如果《農民權益保障法》出臺后派生出了農會；農會與該法之間是什么樣的關系？農會會不會成為該法的執法者？該法由誰來實施和執行，是農業部，還是農會，以及其它？這都是應予考慮和研究的問題。（