信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

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一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法限制的背景

我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域無論在立法方面還是在研究方面均起步較晚，甚至有在爭取“入關(guān)”“入世”過程中被發(fā)達(dá)國家“趕”著提高保護(hù)水平，特別是被美國通過四次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判“牽”著走過來的感覺。入世前夕，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)不斷攀高，在某些方面，甚至超越了一些發(fā)達(dá)國家，如美國、法國、日本的保護(hù)水平。由于這是我國學(xué)界權(quán)威與司法、行政自覺不自覺的一次聯(lián)手行動(dòng)，故，直到2003年初，當(dāng)超越TRIPS最低標(biāo)準(zhǔn)的“強(qiáng)保護(hù)”在社會(huì)實(shí)踐面前顯得尷尬的時(shí)候，有關(guān)評(píng)論也僅僅認(rèn)為是過去偏于落后，現(xiàn)今“致力于提高本國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平”的原因，輕描淡寫，并不涉及“攀高”與“超標(biāo)”的社會(huì)背景與人為因素。相反，對(duì)一些學(xué)者在入世前后從中國立法與實(shí)踐出發(fā)論證與批評(píng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)偏高，則指責(zé)為“多從中國是發(fā)展中國家、過強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)國家利益不利的角度出發(fā)，缺乏學(xué)理上的深入分析與理論上的說服力”（費(fèi)蘭芳，2003）。當(dāng)然，學(xué)術(shù)爭鳴，各抒己見，軒轅難定；只是，評(píng)論過去，當(dāng)有一定之規(guī)，且以不失偏頗為宜。我國2000年學(xué)界出現(xiàn)某些指出中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)偏高的學(xué)說，聯(lián)系實(shí)際，從發(fā)展中國家的現(xiàn)狀、TRIPS協(xié)定的最低標(biāo)準(zhǔn)以及我國弱勢(shì)群體諸多方面予以論證（沈木珠，2002），須知要突破我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的某些藩籬而發(fā)表某些零碎的不同見解，這在中國入世前已屬極不容易的事情，何況那些具學(xué)理上深入分析的有理論建樹的一家之言。

二、勞倫斯·萊格斯關(guān)于限制網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的論述

美國斯坦福大學(xué)法學(xué)教授勞倫斯·萊格斯于2000年和2002年分別出版了《代碼及網(wǎng)絡(luò)空間法》、《未來的觀念》兩部專著，并發(fā)表了一些文稿，對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制提出新的見解，提出現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代已經(jīng)淪為特定利益集團(tuán)的牟利工具，必須對(duì)之加以改革以恢復(fù)其本來面目的理論。勞倫斯？萊格斯限制網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論基于其對(duì)因特網(wǎng)對(duì)美國社會(huì)格局影響的分析。他認(rèn)為因特網(wǎng)的出現(xiàn)沖擊并瓦解了以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)和自由民主為基石、崇尚個(gè)人主義的傳統(tǒng)社會(huì)，使世界呈現(xiàn)互聯(lián)、開放的嶄新面貌，特別是大大降低了人與人之間信息交流的成本，逐步產(chǎn)生了一個(gè)資源的公共領(lǐng)域，在這個(gè)領(lǐng)域中，公共產(chǎn)權(quán)與全民所有代替了私人產(chǎn)權(quán)與個(gè)人主義，人們?cè)谄渲薪涣骷?xì)節(jié)不再是經(jīng)濟(jì)的或法律的程序，而是資源的共享。

網(wǎng)絡(luò)的公共領(lǐng)域，屬于新型的公共領(lǐng)域，勞倫斯·萊格斯借鑒了YochBellkler教授的三層次社會(huì)模型將之分為內(nèi)容層、物理層與邏輯層。基于此，勞倫斯？萊格斯堅(jiān)決支持開放源代碼運(yùn)動(dòng)，并對(duì)美國國會(huì)1998年通過的《數(shù)字千年著作權(quán)法》中的反規(guī)避條款[2]提出批評(píng)，認(rèn)為這一法案是好萊塢、RIAA等商業(yè)集團(tuán)運(yùn)作推動(dòng)的產(chǎn)物，它將代碼變成了法律，限制了公共領(lǐng)域的范圍，違反了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的根本原則。

在具體對(duì)策與具體法條的修訂上，勞倫斯？萊格斯也分別從物理、邏輯、內(nèi)容三個(gè)層面提出了意見。在物理層的公共領(lǐng)域，他主張限制諸如AOL、WARNER等集團(tuán)公司的寡頭壟斷；在邏輯層的公共領(lǐng)域，他主張通過改革公司與分配規(guī)則進(jìn)行維護(hù)；在內(nèi)容層的公共領(lǐng)域，他認(rèn)為應(yīng)修訂傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，進(jìn)一步擴(kuò)展與豐富公共領(lǐng)域的范圍，有效抵抗利益集團(tuán)的壟斷，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)造者、使用者的利益。有鑒于此，我國學(xué)者對(duì)之作了充分肯定，認(rèn)為其限制網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)槲覀兲峁┮恍﹩⑹尽?/p>

三、我國學(xué)者限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的理論探討與趨勢(shì)

我國學(xué)界，目前遑論提出限制網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論，就是限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的探討，也是2000年較多出現(xiàn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)判例的批評(píng)而后引起人們更多思考的。中國學(xué)者考慮對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制，一般無法跳出反壟斷的框架，即在一批反壟斷專家的論述中，從反壟斷的角度提出限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的問題并作分析，如中國社科院反壟斷專家王曉曄教授等。國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家一般較少系統(tǒng)研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的限制問題，更絕少對(duì)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律和法規(guī)提出批評(píng)。其中一個(gè)重要的原因，恐怕是中國的一代知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)威與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法、司法、行政執(zhí)法關(guān)系過分密切的緣故。當(dāng)前中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界這四“位”認(rèn)識(shí)一體，輿論一律，無疑已對(duì)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的學(xué)術(shù)爭鳴與發(fā)展構(gòu)成了影響。

迄今中國學(xué)界對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用提出批評(píng)，力主限制的并不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的圈里人，而是被稱為平民學(xué)者（陳虹偉，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究國際經(jīng)濟(jì)法，但也對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域頗為關(guān)注。早在1999年，她便對(duì)“中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一案”[3]，上海“天美時(shí)”鬧鐘侵犯日本著作權(quán)等案的判決做出完全不同解釋[4]，得出中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)“攀高”與“超標(biāo)”的結(jié)論，進(jìn)而對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的限制及中國修訂著作權(quán)法作出探討，發(fā)表了一系列的論文，盡管聲音微弱且為權(quán)威刊物所封殺，不能有效影響有關(guān)法律條文的修訂，但畢竟使中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界在輿論一律的景況中出現(xiàn)一種不同聲音，并由歷史證明了這份思考的價(jià)值。2002年12月一份來自發(fā)達(dá)國家的報(bào)告在日內(nèi)瓦會(huì)議上正式發(fā)表。這份由英國政府贊助，由“知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)”（CTPR）完成，從發(fā)展中國家利益出發(fā)考察知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的報(bào)告明確認(rèn)為，發(fā)展中國家應(yīng)該根據(jù)自己發(fā)展的需要，權(quán)衡自己的利弊得失來制定自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策，而不應(yīng)該盲從美國和歐盟的相關(guān)法律和措施；因?yàn)榧词怪R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平稍微提升，都會(huì)嚴(yán)重影響發(fā)展中國家的知識(shí)傳播和知識(shí)產(chǎn)品的擴(kuò)散。報(bào)告體現(xiàn)的正義精神和主要觀點(diǎn)，與我國兩年前知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究這支“支流”與另類不謀而合。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)的報(bào)告以發(fā)達(dá)國家的條件和能力與發(fā)展中國家進(jìn)行對(duì)比，得出在知識(shí)產(chǎn)權(quán)幾個(gè)涉及的相關(guān)領(lǐng)域，發(fā)展中國家一定會(huì)吃虧的結(jié)論。報(bào)告把中國排在發(fā)展中國家的第一位，一方面是因?yàn)檎w技術(shù)力量較強(qiáng)，另一方面是因?yàn)榘l(fā)展中國家中60%最貧窮的人是中國人。此外，筆者認(rèn)為，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平之高也是一個(gè)方面的因素。在中國入世一周年WTO專家組的例行年檢中，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是專家們認(rèn)為可以免于審查的。然而，對(duì)發(fā)達(dá)國家強(qiáng)加給發(fā)展中國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施以及跨國巨頭超越實(shí)際的不合理定價(jià)，報(bào)告是持反對(duì)意見的。同時(shí)，呼吁發(fā)展中國家限制知識(shí)

產(chǎn)權(quán)的濫用，認(rèn)為在發(fā)達(dá)國家，對(duì)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的做法，有復(fù)雜和周全的法律制度來制衡，保證公眾利益不受傷害，如競爭法、反壟斷法等；但是發(fā)展中國家沒有，這就是為什么這些國家特別容易受沖擊和傷害的原因。

四、目前信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律保護(hù)偏高的因素分析

《著作權(quán)法》規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，但該法出臺(tái)后，中國無論是相鄰立法，還是司法實(shí)踐，社會(huì)輿論，均存在使正在制訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)辦法》保護(hù)水平偏高的可能。

1.相鄰立法方面

同為《著作權(quán)法》第58條指定由國務(wù)院制定的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，修訂時(shí)正值我國加入WTO，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相互“競高”與“超標(biāo)”之時(shí)，其中的權(quán)利限制條款，就比《著作權(quán)法》縮減了許多。如《著作權(quán)法》基本保留了原《著作權(quán)法》“權(quán)利的限制”的內(nèi)容，新修訂的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》則刪去原《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第22條的內(nèi)容：“因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的需要對(duì)軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報(bào)酬。但使用時(shí)應(yīng)當(dāng)說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權(quán)人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項(xiàng)權(quán)利。該復(fù)制品使用完畢后，應(yīng)當(dāng)妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供”，新設(shè)第17條：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”。這里的“學(xué)習(xí)和研究”，局限在學(xué)習(xí)研究該“軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理”上，與原條例的學(xué)習(xí)研究的內(nèi)涵與范圍完全不同。此外，“國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的”需要的復(fù)制，則完全不作考慮。這種提高軟件著作權(quán)保護(hù)水平的做法，可能影響《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)管理辦法》的制訂。

2.司法保護(hù)方面

在有案可查的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛第一案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（1999）海知初字第18號(hào)中，就表現(xiàn)出明顯的就高不就低的法律適用趨向，這就是陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報(bào)社侵犯著作權(quán)案。姑且不論該案本當(dāng)遵循原告就被告的管轄原則，由被告所在地的成都市有關(guān)法院審理，[5]就是在判決被侵權(quán)上也顯見開了懲罰之風(fēng)。該案判決之時(shí)，我國并無明確具體的有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律可供適用，法官判決可依據(jù)的，乃從原《著作權(quán)法》第11條與第46條的部分規(guī)定引伸而來。被告未經(jīng)原告同意，擅自將原告已經(jīng)發(fā)表的文章《戲說MAYA》上載供閱讀下載屬于侵權(quán)；而且，原告以無方名義發(fā)表時(shí)注明“版權(quán)所有，不得轉(zhuǎn)載”，被告不能適用《著作權(quán)法》第32條的“可以轉(zhuǎn)載”，但須“支付報(bào)酬”的規(guī)定。然而，如何懲罰，《著作權(quán)法》與實(shí)施細(xì)則沒有規(guī)定，也沒有相關(guān)案例可以援引。在法無規(guī)定的情況下，過分強(qiáng)調(diào)被告的“主觀故意”顯見不妥。特別是懲罰性賠償金693元，是按國家規(guī)定的應(yīng)付稿酬231元的3倍，屬判決無據(jù)。若按此比例，陳興良一案的賠償金與稿酬，就遠(yuǎn)不是8萬元了。因此，我們以為，我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)第一案的經(jīng)濟(jì)賠償，開了一個(gè)巨額賠償?shù)南壤?/p>

如果說陳衛(wèi)華案在維護(hù)作者對(duì)作品專有權(quán)方面作出新的探討，即從傳統(tǒng)的網(wǎng)下侵權(quán)向網(wǎng)上延伸的話，那么，王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作侵權(quán)案，則將這種保護(hù)的法律依據(jù)作出新的解釋，對(duì)法律適用作出新的運(yùn)用。如針對(duì)被告提出的“我國法律對(duì)在國際互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品是否需要取得作品著作權(quán)人的同意”沒有任何規(guī)定，法院認(rèn)為“科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，必然引起作品載體形式、使用方式和傳播手段的變化，但這種變化并不影響作者對(duì)其作品享有的專有權(quán)利。”“我國著作權(quán)法第十條第五項(xiàng)所明確的作品使用方式中，并沒有看到窮盡使用作品的其他方式存在的可能，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新的作品載體出現(xiàn)，作品的使用范圍得到了擴(kuò)張，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播是使用作品的一種方式。”“作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，與著作權(quán)法意義上對(duì)作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等傳播方式雖然有所不同之處，但本質(zhì)上都是為實(shí)現(xiàn)作品向社會(huì)公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。作品傳播方式的不同，并不影響著作權(quán)人對(duì)其作品傳播的控制權(quán)利。因此，被告作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商，其在國際互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)原告的作品進(jìn)行傳播，是一種未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)行為。”（胡鴻高、趙麗梅，2003）

以上判決文字要闡述的，實(shí)際上就是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局許超先生在第三屆海峽知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)交流研討會(huì)上的論文《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳播與著作權(quán)的關(guān)系》所表述的：“我國著作權(quán)法雖然沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是著作權(quán)法以列舉的形式規(guī)定了使用作品的方式，也就是說，除了法律列舉的方式外，凡公開利用作品，都屬于作品的使用。立法時(shí)采取列舉的形式，而沒有采取列盡的形式，是由于當(dāng)時(shí)不可能預(yù)見到科技發(fā)展帶來的新的使用作品的方式，一旦出現(xiàn)新的使用方式，至少可以由現(xiàn)行法律中的‘等’字來予以調(diào)整。”（張玉瑞，2000）張玉瑞先生更是一言中的：“著作權(quán)法的現(xiàn)有規(guī)定，可以直接適用互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為。”

以上判詞與斷論，在今天看來仍不失其前瞻性。但應(yīng)當(dāng)指出，這種前瞻，也僅僅局限于對(duì)學(xué)術(shù)研究而言。這里的問題在于，法官的判決與學(xué)者的研究，甚至社會(huì)的輿論不應(yīng)當(dāng)混為一談。我們是成文法國家，法院判決當(dāng)依據(jù)法律，而不是依據(jù)法律外的官員與學(xué)者的言論。如果原《著作權(quán)法》一個(gè)“等”字便可以調(diào)整解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的諸多問題，2001年我國大可不必對(duì)著作權(quán)法第10條第12款做出增補(bǔ)。王蒙一案判決起碼有兩個(gè)地方是含糊的：一是被告所強(qiáng)調(diào)的“刊載原告作品的行為僅屬于‘使用他人作品未支付報(bào)酬’的問題”，判決書避而不答。二是被告賠償王蒙經(jīng)濟(jì)損失1680元及訴訟支出的合理費(fèi)用166元，這經(jīng)濟(jì)損失指的是稿酬，還是經(jīng)濟(jì)懲罰金？比較陳衛(wèi)華案，24427字的《堅(jiān)硬的稀粥》被上網(wǎng)，1680元似乎是未付稿酬。然而，判決書上強(qiáng)調(diào)的是“經(jīng)濟(jì)損失”；作為經(jīng)濟(jì)損失，1680元的數(shù)字似乎又少了一些。盡管王蒙案的賠償金按侵權(quán)字?jǐn)?shù)的比例不如陳衛(wèi)華案高，然而，在社會(huì)影響與對(duì)作品在網(wǎng)上的傳播權(quán)的保護(hù)力度上，無疑比陳衛(wèi)華案大出許多，僅僅是其在法律上尚沒有直接適用條文，卻在判決書上言之鑿鑿，似乎現(xiàn)有法律對(duì)網(wǎng)上侵權(quán)真的“已經(jīng)足夠”所釀造的氣勢(shì)，就足以使陳衛(wèi)華案相形見絀。兩案相比，陳衛(wèi)華案的判決，似乎在法理上是“蹩腳”的，然也因這蹩腳，卻使陳衛(wèi)華案的判決顯得不那么強(qiáng)詞奪理。兩年后，我國著作權(quán)法修改出臺(tái)，宋木文（2002）在論其修改時(shí)終于承認(rèn)，“法院在審理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作權(quán)法中找不到直接的法律依據(jù)，只好采取了變通的辦法宣判王蒙等作家勝訴。”

這種法無依據(jù)而變通判決的事情，在西方法制國家似難以通行無阻，如美國合眾國訴麻省理工大學(xué)生萊馬奇亞案。法官造法的學(xué)理并不是說法官可以離開法律憑空做出判決。我國在法無依據(jù)的情況下變通裁決，說明了對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)，從一開始就恃強(qiáng)勢(shì)，并呈現(xiàn)一丁點(diǎn)兒霸氣。這種霸氣，一直延續(xù)到著作權(quán)法修訂后的陳興良案。陳案的霸氣表現(xiàn)在對(duì)數(shù)字圖書館視同第四媒體的強(qiáng)行分析上：本案中，被告某數(shù)字圖書館有

限責(zé)任公司作為企業(yè)法人將原告的作品上載到國際互聯(lián)網(wǎng)上，雖以數(shù)字圖書館的形式出現(xiàn)，但卻擴(kuò)大了作品傳播的時(shí)間和空間，接觸作品的人數(shù)，改變了接觸作品的方式，同時(shí)在該過程中被告并沒有采取有效的手段保證作者獲得合理的報(bào)酬（胡鴻高、趙麗梅，2003）。

從王蒙案到陳興良案，中國司法借名人造勢(shì)的策略顯而可見。這種策略的運(yùn)用，在法制不健全的中華大地上應(yīng)該說是十分成功的，對(duì)推進(jìn)立法與司法改革也不無作用；但是，如果對(duì)名人與凡人使用不同的做法，適用不同的法律，必然不利于推動(dòng)中國的法制建設(shè)。筆者以為，美國對(duì)數(shù)字圖書館某些例外條款的規(guī)定，雖然不定全適用于我國，但似有一定的參考價(jià)值。

3.社會(huì)輿論方面

自《著作權(quán)法》確立了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以來，盡管司法界對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利的保護(hù)總體上仍呈攀高趨勢(shì)，社會(huì)輿論卻對(duì)之表示不甚滿意。這種不滿意表現(xiàn)有三：

其一，夸大網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)的范圍、程度與作用，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)傳播中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題比任何問題更大，更混亂，更復(fù)雜，“大量的上網(wǎng)作品并未征得版權(quán)所有者的同意”，“數(shù)以百萬計(jì)的計(jì)算機(jī)用戶正在利用MP3、Napster及其他技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)共享各種資源，其中不僅包括音樂、電影和軟件，還包括刺繡圖案，而且他們通常并不支付這種權(quán)利應(yīng)支付的費(fèi)用”，甚至得出這樣一個(gè)結(jié)論：“越來越多的信息上網(wǎng)，也為不法之徒提供了可供侵犯的豐富資源。”（王蕾，2002）姑且不論這種輿論重墨描繪網(wǎng)絡(luò)傳播負(fù)面作用并不符合我國與世界各國的實(shí)際，僅就上述言論分析，已可見其實(shí)際上并不能正確認(rèn)識(shí)權(quán)利保護(hù)與資源共享的關(guān)系，特別是把數(shù)以百萬計(jì)的最終用戶中無數(shù)的合理使用，也視同為侵權(quán)行為而深惡痛絕。

其二，夸大法律與司法的作用，強(qiáng)調(diào)通過法律途徑給“網(wǎng)上一大抄”的侵權(quán)者以嚴(yán)厲的懲罰，特別是2002年1月24日中國最有勢(shì)力的門戶網(wǎng)站新浪狀告搜狐網(wǎng)剽竊、抄襲之后，輿論界對(duì)這兩個(gè)納斯達(dá)克上市公司的碰撞拼殺從規(guī)范網(wǎng)上行為提高到樹立“網(wǎng)上侵權(quán)難逃嚴(yán)懲”的高度來進(jìn)行認(rèn)識(shí)，有律師甚至鼓勵(lì)“網(wǎng)絡(luò)界的‘大腕’‘小腕’們都來尋求法律的支持，以維護(hù)自己的合法權(quán)益”，認(rèn)為這類訴訟多起來，網(wǎng)絡(luò)才能得到順利的發(fā)展；有的記者還對(duì)該事件作進(jìn)一步分析，認(rèn)為世貿(mào)規(guī)則的一個(gè)重要內(nèi)容就是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)，不嚴(yán)懲侵權(quán)者“那就背離了世貿(mào)組織，也背離了我國入世的初衷”，要付出“沉重的代價(jià)”等等（侯召迅，2002）。這種輿論的一點(diǎn)論傾向明顯。姑且不說法律不可能完全解決網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)范問題，一個(gè)國家的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范與該國家的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、道德都有密切的關(guān)系，指望通過訴訟和法律的懲治，“一網(wǎng)打盡”不規(guī)范行為乃一廂情愿，更何況在幾乎沒有不抄襲他人網(wǎng)站作品的情況下，國家就是再增加10倍的司法力量也無法處理所有的網(wǎng)上侵權(quán)糾紛。平心而論，“網(wǎng)上一大抄”事出有因，在網(wǎng)絡(luò)出版制度無根、法制不健全、絕大多數(shù)網(wǎng)站沒有新聞采訪權(quán)及建立自己的新聞隊(duì)伍之前，除非宣布關(guān)門大吉，否則，不抄襲他人新聞與作品，豈非得在自己網(wǎng)頁上開天窗。當(dāng)法律懲治所有抄襲、剽竊行為且處以重罰時(shí)，網(wǎng)站關(guān)門了，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)萎縮，難道這是我們?cè)敢饪吹降默F(xiàn)象嗎？矯枉過正的古訓(xùn)是辯證法，有一定的道理；但不能為了“矯枉”而打殺一切，特別是對(duì)新興網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為，懲罰可以，從嚴(yán)與從重在目前則大可不必。網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范，除了法律途經(jīng)之外，還有道德觀念的重塑、文化氛圍的熏陶。在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)法律，伸張正義的同時(shí)，也要給出時(shí)間，讓網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提高認(rèn)識(shí)，律己律人。這樣，于國于民，才能真正地“有莫大的好處”。浙江大學(xué)研究生吳風(fēng)（2001）論及這個(gè)問題時(shí)有一段話值得參考：“法律是最昂貴的社會(huì)組織工具，它的作用常常產(chǎn)生在事后，這就使法律失去了人們可信賴的共同期望，人們不能指望有法律的存在就能杜絕違法行為的產(chǎn)生，而道德如亞當(dāng)？斯密所說，是‘出自一種對(duì)光榮而又崇高的東西的愛，一種對(duì)偉大和尊嚴(yán)的愛，一種自己品質(zhì)中優(yōu)點(diǎn)的愛’。道德的實(shí)質(zhì)就是同情心，就是對(duì)同胞的愛和對(duì)我利益的克制，這是受個(gè)人利益支配的命令，它是主動(dòng)的，而不是被迫的。因此，從這種意義上說，我們認(rèn)為道德自律對(duì)媒介或?qū)鞑フ咦饔么笥诜傻淖饔谩Ｒ驗(yàn)橛辛说赖拢祟惿鐣?huì)才變的豐富多彩，才會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)有序，才會(huì)始終保持積極向上的時(shí)代主旋律。”筆者不認(rèn)為這段話沒有片面性，但認(rèn)為這段話可以克服上述鼓吹什么都來打官司的言論的片面性。在中國，司法途徑的代價(jià)已經(jīng)越來越高，已不是一般百姓所能承受的了。看不到這一點(diǎn)，不能體恤弱勢(shì)群體的利益，可能走上另一種形而上學(xué)。

其三，有意無意地強(qiáng)調(diào)新著作權(quán)法縮小了合理使用的范圍。新《著作權(quán)法》出臺(tái)，政府官員在論及其比原法縮小了合理使用范圍時(shí)，一般都采取肯定的態(tài)度，甚至為之尋找合理根據(jù)、合理解釋。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局副局長沈仁于先生就曾于2001年11月16日發(fā)表講話，為新《著作權(quán)法》縮小合理使用范圍一事做出解釋和圈定：根據(jù)伯爾尼公約關(guān)于在某些特殊情況下，“合理使用”他人作品“不損害作品的正常使用，也不可無故侵害作者的合法權(quán)益”的原則，對(duì)“合理使用”的范圍又作了限制，例如：將原著作權(quán)法第22條第3款新聞媒體為報(bào)道時(shí)事新聞“引用已經(jīng)發(fā)表的作品”改為“不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”；第4款新聞媒體刊登或播放其他新聞媒體“已經(jīng)發(fā)表的評(píng)論員文章”，改為“已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章”，而且規(guī)定“作者聲明不許刊登、播放的除外”。又如，將原著作權(quán)13條廣播電臺(tái)、電視臺(tái)非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，“可以不經(jīng)著作權(quán)人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報(bào)酬”，改為“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬”的法定許可。

此后，一方面由于新法的權(quán)威性，另一方面由于官方蓋棺之論，學(xué)術(shù)界很少有人探討著作權(quán)法的合理使用是否出現(xiàn)問題。特別是對(duì)網(wǎng)上著作權(quán)的合理使用，盡管因網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的影響和作用，發(fā)達(dá)國家均在不斷地豐富和創(chuàng)新本國的立法與司法解釋；但在中國，似乎仍然是一個(gè)不是禁區(qū)的禁區(qū)。其實(shí)，《著作權(quán)法》縮小合理使用的范圍，意味著《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)管理辦法》將提高信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)水平。事實(shí)上中國司法近年審理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件，相當(dāng)部分采取要么侵權(quán)要么不侵權(quán)的簡單判決法，已比《著作權(quán)法》更進(jìn)一步縮小了合理使用的范圍，這種是與否的簡單化，有礙于網(wǎng)上著作權(quán)的合理使用。

注釋：

[1]參見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1996年《版權(quán)條約》、《表演和錄音制品條約》，美國1995年《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)建議》報(bào)告的思路和做法。

[2]反規(guī)避條款指通過創(chuàng)建代碼工具，用以規(guī)避被設(shè)定用來保護(hù)內(nèi)容的代碼，將被重罰。我國新著作權(quán)法也增設(shè)了反規(guī)避條款。

[3]香港Pu公司狀告廣州雅芳公司一案，廣東高院一審做出被告賠償原告1200萬美元判決，成為中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案判決賠償最高的案件。

[4]參見唐廣良主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第11卷（中國方正出版社2001年版）沈木珠的兩篇文章。

[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為發(fā)生地和

侵權(quán)結(jié)果地）或者被告所在地人民法院管轄。2000年11月22日最高人民法院審判委員會(huì)第1144次會(huì)議通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端和被告住所地。對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。”陳衛(wèi)華案顯非“難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地。”

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[10]王蕾。論網(wǎng)絡(luò)傳播的負(fù)面影響[Z].20021120，http：gbcontent20021120content＿465.htm.

[11]侯召迅。兩大門戶開打新浪網(wǎng)訴搜狐網(wǎng)侵權(quán)[Z].http：xuefajuanminshangfaminshangfa329.htm.

[12]吳風(fēng)。試論網(wǎng)絡(luò)傳播中的新聞自由問題[Z].http：www.chinatv-newsnews0000011747＿24＿20011213.htm.