銀行間債權債務抵銷

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一、銀行間債權債務抵銷

抵銷（日：相殺，英：Set－off，法：Compensa－tion，德：Aufrechnung，拉?。篶ompensatio）是存在于當今世界很多國家的一種債的消滅制度，在我國的日常生活及行政法規和部門規章中有著不同的稱謂，銀行業實務中通常稱之為扣劃或劃撥存款，銀行間業務稱軋差［1］259等。抵銷的代表性概念主要有以下三種：其一，抵銷者云，一債權由于他債權之相抵而歸于消滅之謂也［2］315；其二，抵銷是指二人互負債務時，各以其債權充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅［3］；其三，抵銷是指在較小的債務數額范圍內解除相互之間的債務［4］5。以上定義中，第一種突出了相互債權的消滅，而第二、三種突出了相互債務的消滅，在本質上并沒有太大的區別。綜上，本文將“抵銷”定義如下：抵銷是指二人互負債務而其給付種類相同，得以其債務與他方債務，按對等數額使其互相消滅［5］608。而銀行間抵銷權則可以定義為：兩個或兩個以上的銀行互負債務而其給付種類相同（當然在銀行實務中，資金結算給付種類不同出現的概率非常小，故該約束條件實際意義不大），得以其債務與他方銀行債務，按對等數額使其互相消滅。銀行間抵銷可以分為法定抵銷、約定抵銷和破產抵銷三大類，其中前兩者是在雙方銀行存在給付能力的前提下的抵銷，而后者則是破產這一特殊情形下的法定抵銷。要理解銀行間的抵銷權，則首先必須了解銀行賬戶的法律意義。銀行賬戶表面上僅為會計文件，但其實質上是一種合同。法國學者Roblot認為其為雙重合同，其一為雙方債權債務的結算合同；其二為各種銀行業務履行方式合同……往來賬戶貸方余額并不是客戶的款項，客戶僅為銀行的一般債權人［6］?？蛻粼阢y行的一般存款，表面上是一個委托關系，但實際上是客戶借款給銀行，通過銀行的負債業務把社會上閑散的小額資金集中到銀行來，再通過銀行的資產業務，把資金投入到社會經濟領域中去［7］，兩者之間為債權債務關系，與之相類似，銀行之間同業拆借，A銀行借款給B銀行，B銀行借款給C銀行，一方面是緩解銀行間資金融通的壓力，另一方面是銀行業務員完成拉存款額度的需要，均屬于債權債務關系。（一）銀行間抵銷的性質及構成要件。銀行間抵銷權的性質涵蓋五個方面：（1）銀行間抵銷權是私力救濟措施的一種［8］，私力救濟是指在情況緊急來不及尋求公力救濟時，權利人徑直采取一系列措施以保障自己的合法權利。銀行間抵銷權因兩個獨立主體之間信息的不對稱，對方銀行違約行為的發生難以預料與知曉，信用風險一旦產生通常都具有緊迫性，賦予其抵銷權有助于更好地保護銀行自身財產，減少損失。（2）銀行間抵銷權是形成權，形成權可依當事人一方的單方意思表示而產生、變更或消滅權利，依我國《合同法》第99條，當事人互負到期債務……任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。當然各國法律在此處規定不盡相同，法國法上的抵銷被認為是一種事件，一旦符合條件自動發生，故其抵銷權不認為是形成權。（3）銀行間抵銷權是一種從權利，抵銷是當事人因為互享債權而使其互負債務歸于消滅的權利，所以抵銷權是債權的從權利，不得與債權分離單獨讓與。（4）銀行間抵銷權是一種實體性權利，而非程序性權利，這對于從事跨國業務的銀行來說具有重大意義，如果認定抵銷為程序性權利，則應當適用法院地法，而認定其為實體性權利，則可能適用外國法，銀行可以通過“最密切聯系原則”、“意思自治”等擴大中國法律的適用。自1984年以后，多個判例支持抵銷為實體性權利。如Gye．V．McIntyre案、Stein　V．Blake案，在英國法律中，既無抵銷須經法院判決才生效力的強制性原則要求，也無這方面的權威解釋。抵銷從實質上講應是實體性的，它是一種救濟［1］21－22。從銀行間債權債務角度，作為實體性權利，銀行間抵銷就無須花費大量的時間與精力來取得法院的判決或裁定，而只需要在符合條件的情況下行使，即可取得債權債務關系歸于消滅的效力。銀行間抵銷的構成要件主要有：（1）兩個或兩個以上的銀行主動債權與被動債權客觀、合法地存在。（2）主動債權已屆清償期，被動債權是否需屆清償期視持有主動債權的銀行是否放棄期限利益為準，當然破產抵銷除外。（3）主動債權和被動債權對雙方當事人而言是相互對立的，從英美法的角度即具有相互性。傳統民法上的法定抵銷制度還存在著給付種類相同和抵銷數額確定或易于確定（ascertainable，with　certainty）的問題，但在銀行間抵銷制度中極少存在以上問題，在此不予討論。（二）銀行間抵銷的限制。民法為私法，抵銷制度作為私法上的一項制度，法無明文禁止則可為，因此探討銀行間哪些債權債務關系不適于抵銷，從而將其排除出銀行間抵銷的客體，在立法技術上將更為可行與便利。依現行法條與學界通說，銀行間不適于抵銷的債權債務關系主要有如下十五種情形：（1）《合同法》第99條第2款規定，抵銷不得附條件或附期限，因為附條件或期限，使其效力不確定，有悖于抵銷的本旨［2］206。（2）已預先聲明放棄抵銷權的，銀行不得再主張抵銷。銀行間抵銷是一項私權利，只要不違反公序良俗，當事人當然可以行使，也可以放棄，而一旦放棄，基于誠實信用原則以及對方當事人的信賴利益，不應再次行使而違背對方銀行當事人的合理期待。（3）銀行知道或應當知道以借款人（包括對方銀行）名義開立帳戶中的款項為第三人所有，不得抵銷。當事人之間具有相互性是抵銷的一個構成要件，而名義上屬于對方當事人、實際上屬于第三人的款項，不符合相互性的構成要件，且該處銀行知道或者應當知道，也不可能構成表見、表見代表等違法排除事項。（4）特別存款（Special　Deposit）不得被抵銷。特別存款主要包括住房基金、企業公積金、企業工會存款等，其不同于普通存款（普通存款屬于債權債務關系），特別存款的所有權不轉移給銀行，在存款人和銀行之間設定的關系為寄托人（bailor）與被寄托人（bailee）之間的關系，特別存款的所有權仍然屬于存款人，銀行不能以不屬于其所有的債權來抵銷其所欠債務。（5）禁止扣押的債權不得抵銷，主要是指日常生計所需的財產，表現為工資、撫恤金、最低生活補貼、失業救濟、社會福利、養老金、退休金等，這些資金注重的是對社會弱勢群體的補助以及一般群眾日常生活的需要，如依《勞動法》第50條規定，工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資，《民事訴訟法》亦規定人民法院扣留提取被執行人收入時，應當保留被執行人及其所撫養家屬的生活必需費用。為了維護社會的整體穩定與和諧發展有必要對銀行抵銷權加以適當限制，盡管對方銀行破產的機率不大，但一旦破產，對方銀行員工的日常生計費用不得用于抵銷。（6）已設置負擔的款項不得主動抵銷。有些債權上附有負擔，如抵押、質押等，如果允許附有負擔的債權的銀行方主動發出抵銷通知，則無異于取消了其債權上之擔保義務，對于享有擔保權益的當事人是不公平的，但若對方銀行提出，則可視為其對于自身擔保利益的放棄，未嘗不可。（7）附有合法抗辯權的債權不得抵銷。依《合同法》第66、67、68條的規定，當事人享有同時履行抗辯權、順序履行抗辯權以及不安抗辯權三種，如果允許將這些債權債務抵銷，則相當于否認了當事人的抗辯權；同時《擔保法》第17條規定，一般保證中保證人享有先訴抗辯權，以及已過訴訟時效期間或者保證期間的債權等，當事人享有合法的抗辯權以對抗銀行的抵銷行為。（8）對被扣押的債權不得抵銷。本項在學術界與實務界存在著一定的爭議，從法條上來看，2000年9月最高人民法院和中國人民銀行聯合發文《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》（法發〔2000〕21號）第3條規定，“對人民法院依法凍結、扣劃被執行人在金融機構的存款，金融機構應當立即予以辦理，在接到協助執行通知書后，不得再扣劃應當協助執行的款項用以收貸收息”。銀行間的抵銷權不能對抗司法權，但亦有人認為，在我國商業銀行債權保護制度亟待得到強化的今天，這種不加區別地否定銀行抵銷權對法院協助執行通知書的對抗力，無視銀行的正當利益的司法行為，顯然對銀行是不公平的，這等于否定了商業銀行作為市場經濟主體的地位，違背債權平等精神。許多大陸法系國家，如德國、日本等通過完善抵銷法律制度，突出了抵銷的擔保功能。同時《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》（法釋［1998］15號）第61、63條的規定：在執行客戶的存款時，法院向銀行發出履行到期債務的通知，允許銀行在收到通知后的15日內向執行法院提出異議。異議提出后，法院不得對銀行強制執行，且對提出的異議不進行審查。該司法解釋在一定程度上賦予了銀行間抵銷權對抗司法權的效力，學者們認為，尤其在凍結的情況下，司法權只是阻止了在銀行中存有款項（即享有債權）的客戶提取款項的權利，但不應當影響作為債權人的銀行基于合法理由提取該筆款項的權利，其中當然包括了抵銷。（9）銀行不得以對對方銀行享有的貸款債權抵銷對方銀行子公司在本銀行賬戶中的款項。盡管從經濟學角度看，母子公司之間存在著較大的關聯性，子公司的業務、決策在很大程度上可能會受到母公司的影響與制約，但從法律角度上來看，即使是控股式全資設立的子公司，兩者仍屬于相互獨立的民事主體，銀行間抵銷因缺乏相互性而不符合構成要件；當然也有例外情形，若母公司濫用法人有限責任制度，不當控制子公司，則可適用《公司法》第20條“法人人格否認”制度加以規制。（10）從《合伙企業法》第41條規定可以看出，在允許合伙設立銀行的國家，合伙人的貸款銀行不得以其對合伙人享有的債權抵銷合伙企業在銀行的存款，因合伙人與合伙企業并非同一主體，不具有相互性，當然這在我國的銀行間抵銷中是不存在的。（11）在聯合賬戶、共同賬戶等共同債務場合，銀行對其中一個客戶享有的貸款債權，與聯合賬戶、共同賬戶中的債權之間不具有相互性，除非該聯合賬戶、共同賬戶是可分的。共同債權可分為按份債權和連帶債權，共同債務也可分為按份債務和連帶債務。無論是按份債權還是按份債務，每一當事人以其份額內享有的債權或者債務為限，與對方銀行的債務或債權抵銷，不得就整個債權或者債務行使抵銷權［1］286－287。但是連帶債務（債權）人是否可以以其債權（債務）抵銷全部的連帶債務（債權）呢？我國立法上未明文規定，但從法理上應當加以認可。此外，連帶債務人中一人或多人對債權人享有交叉債權，其他連帶債權人可否主張其抵銷權呢？如果允許部分連帶債務人主張其他連帶債務人之債權，實際產生了強迫某連帶債務人還債之效果，這有失公平［1］286－287。本項適用于銀行團貸款案例中的直接參與式，在直接參與式下，各成員銀行單獨通過行直接與借款人簽訂貸款協議，銀團各成員均與借款人發生直接的債權債務關系，各成員銀行互不承擔連帶責任［1］170，即如同上文所說的按份債權與債務，還包括共同保證等案例中的適用。（12）依債的性質不能抵銷，包括依給付的性質不得抵銷，如果允許抵銷就不能達到合同的目的。例如以不作為的債務抵銷不作為的債務就達不到合同的目的，故不允許抵銷［9］。（13）未繳足的注冊資本不得抵銷。企業破產時，股東的破產債權不得抵銷其應繳納而未到位的注冊資本①，在實行授權資本制的國家，股東的出資義務與其對公司的債權可以相互抵銷，但我國銀行業實行法定資本制，必須于銀行成立之時實繳全部出資，因此從理論上來講應該不會存在銀行破產時股東出資尚未繳清的情況，但虛假注冊資本以及注冊后抽逃出資等行為的存在卻使這種情況成為可能，在企業破產時，股東仍有可能負有補足注冊資本之責任，不得與其對銀行持有的債權抵銷。（14）可撤銷合同、效力待定合同、附條件或附期限合同等效力現在或將來存在瑕疵的合同中，享有撤銷權或者是享有合同利益的銀行當事人能主張抵銷，主張即視為其對自身利益的放棄，但對方銀行當事人不能主張抵銷。（15）犯罪或者故意侵權行為產生的債務不得抵銷。一方面從法條上看，我國現行私法中沒有一部統一的民法典，抵銷制度規定于《合同法》之中，而合同之債與侵權、無因管理、不當得利均屬于傳統民法中債權一編，地位相當，合同法上的制度并不能夠制約侵權法的實施；另一方面從實務上看，如果允許當事人以侵權行為產生的債務來抵銷其債權，很有可能會產生道德風險，成為社會的不安定因素。（三）銀行間抵銷權的行使與效力。銀行間抵銷權的行使與效力，縱觀各國立法，主要有三種立法例，即一般不允許在訴訟程序外作抵銷的英美法系、要求抵銷須作意思表示的德國法系以及抵銷條件一旦具備抵銷就自動完成的法國法系。在德國等國，法律明確規定了抵銷的溯及力；法國等國，由于采取自動抵銷，不產生溯及力問題，而在普通法國家，Ph．Wood的觀點是抵銷判決一般沒有溯及力，但如果本來是可以自助性地行使的交易上的抵銷，債務人未行使，只是在訴訟中作為一種抗辯提出的，那么這種判決具有溯及力，從債務人的交叉請求權適于抵銷之日消滅［4］112。而我國的作法與德國法類似，不過我國采用的是通知的方式，而非意思表示，通知的含義較意思表示為狹，但更符合我國一貫的立法傳統，筆者認為應當將其作為意思表示的同義詞加以解釋。我國銀行間行使抵銷權產生的效力主要包括對內和對外兩個方面，對內雙方銀行互負的債務在抵銷額度范圍內歸于消滅，債權債務關系溯及到符合抵銷條件時消滅；對外則是當事銀行之間的抵銷權具有對抗第三人的效力。

二、銀行間的約定抵銷

以上討論的主要是法定抵銷，而同為具有給付能力前提下的約定抵銷在很大程度上與法定抵銷類似，同時也存在著自身的一系列特點。銀行間約定抵銷其實質是依銀行雙方的意思自治來擴大相互性的內涵或者說是弱化抵銷對相互性的要求。依我國《合同法》第100條“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。”我國法律將約定抵銷的適用范圍局限于標的物種類、品質不相同時可以約定，與各國立法例相比，不免有失狹隘，并且正如上文所述，標的物種類、品質不相同在銀行間的抵銷中極為罕見，本身并不是其考慮范圍。結合他國立法例，銀行間約定抵銷應當既可以約定排除法定抵銷的適用，也可以將本不具備抵銷條件的債權債務通過合同約定進行抵銷，還可以約定抵銷的行使方式，如無須通知或者必須于多少時間內通知等。同時對于從事大量跨國業務的銀行而言，約定抵銷適用的法律、將來爭議時管轄的法院或仲裁機構、抵銷是否包括銀行的分支機構、不同國家的貨幣是否可以抵銷以及以什么時間內的匯率為準、加速債權到期的條件等，對于銀行正確行使抵銷權，維護自身利益有著更為重要的意義。當然約定抵銷中雙方的約定也不是毫無限制的，如不得侵害第三人利益，不得違反公序良俗，合同中約定的條款也可能因為破產程序的介入而受到影響甚至歸于無效。軋差（Netting）是約定抵銷在銀行日常業務中應用的主要體現，從經濟學上看，其是指系統參與人或貿易伙伴之間，通過協議相互換鎖其頭寸或義務，將單個參與人的頭寸或義務從大數額減至小數額，甚至為零的一種作法［1］217。從法學上看，其是指當事人約定，以其相互之間交易所生之債權債務為定期計算，相互抵銷，而僅支付其差額之契約［10］，其法律機制主要是抵銷或合同更新或兩者并存，在一定程度上多邊軋差是通過約定對債權債務關系相互性的弱化。多個銀行在業務結算時約定，于軋差階段計算出每個參與行的凈額總頭寸或義務，并于結算階段扣劃銀行款項，可大量節約資金劃撥量、減少風險?；诖?，各國及國際層面都已經和正在進行立法適用于雙邊軋差、多邊軋差、差額支付以及或者合同約定軋差［11］。當然盡管商業上對其相當認可，并且立法上也在尋求統一軋差制度，但軋差（無相互性的抵銷）制度存在著較大的法律問題，如果A銀行參與軋差后，在一定時期內破產（比如說破產法關于可撤銷期間的規定），則其軋差的結果是否在實質上影響了其他債權人的利益，是否影響到了破產債權的平等原則，以及可否撤銷軋差，這還存在著較大的爭議，且在我國，法律并未對此作出相應規定。

三、銀行間的破產抵銷

銀行間的破產抵銷是法定抵銷在破產程序中的一種特殊情形，其實質是“向主張抵銷的當事人提供一種決算程序，憑這一程序，他和有擔保權益的債權人一樣，能優先于普通債權人得到清償”［12］，但首先是否允許破產抵銷在各國立法例中是不盡相同的。法國法系以及一些拉美國家法規不允許破產抵銷，其理由是認為破產抵銷有違比例平等原則（Pari　Passu　principle），有抵銷權的人獲得全額或者部分清償是以整體破產財產減少，其他無擔保、無抵銷權的債權人的可分配財產減少為代價的。而英美以及德國法系為代表的國家允許破產抵銷，其理由是認為破產抵銷的理論依據是基于“自然的公平”，違約者自己不支付或僅支付一部分而要求他人全額支付是不公平的。針對抵銷權人與普通債權人之間可能存在的不公平，許可破產抵銷的國家常常通過懷疑期②制度來實現兩者之間的實質公平。兩種觀點分別是從不同的立法政策出發，更突出地維護債權人或者債務人的利益。破產法上的抵銷與普通的法定抵銷與約定抵銷不同，其是在當事人一方償付能力不足的情況下的特殊的抵銷，其既維護破產債權人與破產人之間的公平，更要突出地體現社會公平。從我國《企業破產法》第40條可以看出，我國是允許破產抵銷的，并且對破產抵銷規定了一系列與普通法定抵銷與約定抵銷不同的構成要件。銀行間破產抵銷權的構成要件主要有三個：（1）銀行A與破產銀行B相互之間的債權債務關系必須在破產開始之前已經成立，并且若銀行A已知債務人銀行B有不能清償到期債務或者破產申請的事實情況下承受債權或者債務的，時間間隔應當在一年以上；（2）銀行之間的債權應當是可申報的債權；（3）其他普通法定抵銷中的條件，但不再要求主動債權必須已經到期，破產程序的介入加速了債權的到期。與普通抵銷相比，銀行破產抵銷一方面沒有已屆清償期、金額確定的要求，另一方面也常常受到破產法律上的一些制度（如抵銷相互性的切斷、懷疑期抵銷）的限制，同時由于破產法具有強制性，銀行當事人之間的、在具備給付能力條件下達成的約定條款也可能會因為違反破產法的強制性規定而受到影響甚至歸于無效。因此銀行之間同業拆借或者其他債權債務關系，即使已經約定了抵銷條款等一系列債權債務消滅條款，仍不可高枕無憂，而應密切關注對方銀行的業務動態，同時合理利用懷疑期等制度，以防止破產程序突如其來地發生影響債權人銀行的資金鏈，進而影響銀行的生存與發展。

四、銀行間行使抵銷權應注意的幾個問題

銀行間行使抵銷權應注意的問題主要包括銀行分支機構的抵銷問題、跨國銀行抵銷問題、外幣抵銷問題以及人抵銷問題等。（一）銀行分支機構的抵銷問題。法人的分支機構是法人為了在空間上拓寬其業務活動范圍，單獨出資在一定區域設置的完成法人部分職能的業務活動機構［5］136。依《商業銀行法》第22條規定，“商業銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權范圍內依法開展業務，其民事責任由總行承擔”，我國銀行實行的是總分支行的管理模式，銀行的分支機構雖然被賦予了很多權利，如可獨立訴訟，但銀行的分支機構是銀行統一法人組織的下屬機構，在法律上不具有獨立性，下屬機構的負債最終是要由總行來承擔的。因此從理論上講，如果A銀行的分支機構C與B銀行之間互負債權債務，則B與A之間也存在著相互性的債權債務關系，符合抵銷的構成要件。實踐中，不少銀行為了繞開這一抵銷權主體上的法律障礙，往往通過“債權轉讓”的方式來行使抵銷權［13］，比如A銀行的分支機構C債權讓與于分支機構D，但從法律上講這并不是真正的債權讓與，因兩者并非獨立的民事主體，其實際上只是貸款債權管理權的轉移。從分支機構的理論已經可以得出銀行分支機構債權債務關系具備相互性的結論，無需再通過“債權讓與”或者貸款債權管理權的轉移來滿足相互性條件。（二）跨國銀行抵銷問題。隨著銀行在經濟生活中的重要性越來越凸顯，銀行的跨國業務日漸增長，跨國銀行也與日俱增，尤其是像處于新興期的中國商業銀行，加快發展跨國業務，搶占國際金融市場，對于發揮后發優勢、克服先天不足有著很重要的意義?？鐕y行的抵銷問題實質上是外國銀行的總行與分支行或者母公司與子公司之間的關系問題。少數國家將銀行的海外分支機構視為一個獨立實體，而大多數國家將分支機構與其總機構作為一個實體，若外國銀行內部之間的關系是總分支行模式，則完全可以套用本文上一點的觀點，可以抵銷；若外國銀行內部的關系是母子公司模式，則從原則上來講，母子公司是兩個獨立的法律人格，A銀行對于B銀行子公司C的債權與B銀行本身不具有相互性，不得抵銷，除非B銀行母公司濫用法人有限責任制度而被法院否認法人人格。當然即使是可以抵銷的情形，跨國銀行抵銷也存在著較多的限制，主要如下：（1）環境表明當事人之間有不抵銷的默示約定……（2）債權分別以不同的貨幣表示，當地法律不允許多種貨幣之間由當事人自助性地行使抵銷權。（3）由于一個分支行所在地國家實行外匯管制，不能用該分支行的賬戶余額為另一個國家的分支行支付。（4）請求權位于不同國家，其中一個國家禁止抵銷或禁止未支付轉移費用而抵銷。同時依我國《外資銀行管理條例》，法律鼓勵外國銀行在中國開設外商獨資銀行、中外合資銀行，允許其從事中資銀行同樣的業務，但對外國銀行分行、外國銀行代表處從事的業務則有限制并明確規定其民事責任由其總行來承擔。將來中國銀行與外資銀行間抵銷過程中，將會出現上述總分支行模式與母子公司模式并存的現象，外商獨資銀行、中外合資銀行不得抵銷，而外國銀行分行、外國銀行代表處可以抵銷，同一銀行不同處理未免有失偏頗。（三）外幣抵銷問題。從應然角度分析，貨幣從經濟學上看是一般等價物，從法學上看是種類物，不存在抵銷中標的物種類不同的問題，作為貨幣下位概念的外幣同樣也是種類物，具有相互替代性，應當可以抵銷；但是從實然角度分析，貨幣有著國家屬性，貨幣發行是一國國家主權的表征，不同貨幣的流通范圍和兌換上有著限制，由各國的外匯管制法加以管理。比如說我國就是實行外匯管制的國家，在現階段外幣的抵銷存在著較多的障礙，當然隨著我國經濟的發展，匯率逐步市場化，外幣抵銷的法律障礙將會逐步消失。外幣抵銷涉及到一個確定外匯匯率的問題，存在著不同的規則，包括違約日兌換規則、判決日兌換規則、公平兌換規則和支付日兌換規則［14］，各國在立法例上存在著較大的差別。英國法理論上講，應按實際支付日的匯率，但實踐中卻要求實際支付日為法院授權用英鎊執行之日……德國法規定抵銷時匯率之換算以意思表示之日為準……破產時匯率換算以相關破產日為準［1］80－82。我國立法上沒有規定，筆者認為，我國破產抵銷的行使方式以及大陸法系的立法傳統，應當采用德國法上外幣抵銷匯率確定的規則。（四）人抵銷問題。銀行間債權債務抵銷涉及到的關系主要是委托，大陸法系的可分為直接與間接兩種。在直接中，行為的法律效果產生于被人（principal）與第三人之間，人不享有行為產生的權利與義務，即債權債務的相互性只存在于被人與第三人之間，與人無關。在間接中，依《合同法》第403條，合同上簽字的“當事人”為人與第三人。在被人介入和第三人知道被人之前，債權債務關系的相互性只能存在于人與第三人之間，而介入之后或者第三人知道被人之后，第三人享有選擇權，可單獨選擇起訴第三人或者被人，從而決定其債權債務關系的相對性。與之相類似，在再關系中，如果再人知道人的身份，則再人與被人直接產生債權債務關系的相互性；若不知道則不然。銀行之間基于特殊目的，尤其是在全球結算、銀行團貸款、信用證等案例中，經常會使用人制度來簡化程序，規避風險，因此在存在人關系的抵銷案件中，行為的性質是銀行間抵銷所要首先面對的問題。

五、結語

現階段，從有利的一面看，我國通過《合同法》、《企業破產法》、《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》、《最高人民法院關于銀行、信用社扣劃預付貸款收貸應否退還問題的批復》、《加強金融機構依法收貸、清收不良資產的法律指導意見》、《貸款通則》、《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》等法律、行政法規、部門規章、司法解釋，已經初步建立起我國的抵銷法律制度，形成了法定抵銷、約定抵銷和破產抵銷三個基本類別。銀行通過這三種形式抵銷制度的協調、補充運用，對于解決銀行間債權債務無疑有著莫大的意義；但從不利的一面看，我國缺少一部統一的民法典，《合同法》在一定程度上起著債編的作用，但是無法與特別法，尤其是《企業破產法》加以協調統一，并且立法技術相對粗糙，體系性缺乏，對于新情況、新問題的解決能力尚有不足，使我國銀行在處理抵銷業務、處理日常業務過程中面臨著法律上的不可測風險，從而增加了競爭成本，降低了國際競爭力。

綜上所述，筆者認為，我國應當盡快地制定和完善民法典，從而使現行法律規范體系化、精準化，同時對于新時期出現的新問題加以規范與調整，從而提高法律的權威性。銀行間債權債務抵銷作為實際履行之外的一種債的消滅方式，其具有方便快捷、節約成本、無須公示的擔保效力等一系列的優越性，對于我國銀行合理應對同業拆借、回收貸款、減少不良資產等問題有著重大的意義，應當對其進行深入研究，并應用于銀行實務之中。

作者:劉應民 單位:武漢大學