反洗錢分析論文

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摘要：反洗錢是當(dāng)今國際社會的一個焦點(diǎn)問題。我國近年來非常注重采用法律手段打擊洗錢活動，在較短的時間內(nèi)就初步構(gòu)建了以反洗錢刑事法律為基點(diǎn)、以金融機(jī)構(gòu)反洗錢法規(guī)為重心、其他法律法規(guī)相配套的反洗錢法律體系，專門的《反洗錢法》也正在緊張起草之中。但相比國際反洗錢立法及實(shí)際工作的需要，我國當(dāng)前的反洗錢立法還存在諸多缺陷和問題，需要盡快健全完善。

關(guān)鍵詞：反洗錢，反洗錢立法，洗錢活動

近年來，隨著國際社會對恐怖融資打擊的強(qiáng)化和國內(nèi)洗錢活動的不斷猖獗，我國重視和加快了反洗錢的法制建設(shè)。繼1990年12月28日全國人大常委會頒布《關(guān)于禁毒的決定》，在其第4條首次將洗錢活動規(guī)定為犯罪后，1997年修訂的新《刑法》第191條又明確增設(shè)了洗錢罪，并于2001年12月29日《中華人民共和國刑法修正案（三）》第7條對刑法第191條進(jìn)行了修改，將恐怖活動犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪。2000年3月，國務(wù)院頒布了《個人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》，其從根本上否定了利用匿名賬戶進(jìn)行洗錢的合法性。此外，2003年1月3日，中國人民銀行制定頒布了主要針對金融系統(tǒng)反洗錢的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》和《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》等三部規(guī)章（以下簡稱“一個規(guī)定、兩個辦法”）。2003年12月新修改的《中國人民銀行法》也增加了有關(guān)反洗錢的條款。從而，初步構(gòu)建了一個以反洗錢刑事法律為基點(diǎn)、以金融機(jī)構(gòu)反洗錢法規(guī)為重心、其他法律法規(guī)相配套的反洗錢法律體系。[①]然而，隨著國際國內(nèi)反洗錢形勢的發(fā)展，我國當(dāng)前的反洗錢立法尚存在諸多缺陷，嚴(yán)重滯后工作的需要，急需健全和完善。

一、我國當(dāng)前反洗錢立法存在的主要問題

總體而言，我國的反洗錢立法尚處于起步階段，體系不夠完善，只是初步形成了一個由刑事立法、有關(guān)金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章構(gòu)成的反洗錢法律框架，與國際反洗錢立法相比，還存在一定差距，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1、刑事立法中有關(guān)洗錢犯罪的規(guī)定仍不完善。

盡管《刑法》經(jīng)1997年、2001年兩次修訂，在其第191條增加了洗錢罪及相關(guān)規(guī)定，但我國反洗錢刑事立法依然存在一些問題：一是對反洗錢的規(guī)定比較原則，沒有對洗錢犯罪的界定、具體行為方式、嚴(yán)重程度以及具體量刑給予明確規(guī)定和實(shí)施細(xì)則，導(dǎo)致實(shí)踐中操作性不強(qiáng)；二是對于洗錢犯罪的上游犯罪，該條規(guī)定僅適用于、黑社會性質(zhì)組織、恐怖活動和走私四種犯罪，外延過窄。而當(dāng)今國際上的有關(guān)立法大都把洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大到了所有嚴(yán)重犯罪。聯(lián)合國反腐敗公約等國際公約也要求將腐敗犯罪和其他嚴(yán)重犯罪列為洗錢罪的上游犯罪。[②]實(shí)際上，洗錢犯罪已經(jīng)從過去僅與犯罪等少數(shù)犯罪有關(guān)，發(fā)展到與所有產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)收益的犯罪有關(guān)。對上游犯罪范圍規(guī)定過窄，直接影響洗錢犯罪對象的范圍，不利于預(yù)防和打擊洗錢活動，尤其是在我國貪污腐敗、詐騙和透漏稅現(xiàn)象十分嚴(yán)重的情況下，對其犯罪所得的清洗不納入洗錢罪打擊范圍之內(nèi)，無疑極大地縱容了洗錢活動的猖獗；三是在洗錢罪的主客觀構(gòu)成要件上，規(guī)定的范圍也較窄。在主觀方面的構(gòu)成要件上，新刑法第191條規(guī)定：行為人必須“明知是犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”而協(xié)助洗錢的，這里“明知”的范圍顯然過小，一方面給公訴活動增加了困難，檢察機(jī)關(guān)很難證明；另一方面，也讓很多本應(yīng)該因其重大過失而負(fù)有責(zé)任的人逃脫法律責(zé)任，不利于促使反洗錢工作人員和社會公眾對洗錢活動的警覺性和危害性的重視。[③]在洗錢罪的客觀方面，按新刑法第191條規(guī)定，僅為行為人實(shí)施了掩飾、隱瞞上游的四種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生收益的來源和性質(zhì)的行為，而國外的立法，如美國，已將掩飾、隱瞞犯罪收益的性質(zhì)、來源以及所在地、所有權(quán)或控制權(quán)的行為皆規(guī)定為犯罪。[④]

2、缺乏專門的反洗錢法。

反洗錢防范、監(jiān)控工作涉及到諸多部門和行業(yè)。但目前，就反洗錢作出系統(tǒng)規(guī)定的規(guī)范性文件主要是人民銀行制定的專門針對金融機(jī)構(gòu)反洗錢的“一個規(guī)定、兩個辦法”，但由于“一個規(guī)定、兩個辦法”只是屬于部門規(guī)章，法律層次較低，使得反洗錢的工作只能局限在金融業(yè)主要是銀行業(yè)開展，證券業(yè)、保險業(yè)及其他洗錢高風(fēng)險行業(yè)的反洗錢工作目前還無法依法開展。反洗錢是一項系統(tǒng)的社會工程，不僅是金融業(yè)應(yīng)該承擔(dān)的一項社會責(zé)任，也需要反洗錢各相關(guān)部門和行業(yè)如公安、稅務(wù)、工商、海關(guān)、財政等執(zhí)法部門和證券、保險甚至零售、珠寶等行業(yè)的共同協(xié)作和參與。《中國人民銀行法》和人民銀行“三定”方案雖然賦予了人民銀行協(xié)調(diào)國家反洗錢工作，指導(dǎo)、部署金融業(yè)反洗錢工作的職責(zé)，但至今仍沒有一部專門的法律對人民銀行承擔(dān)反洗錢的具體職責(zé)、相關(guān)執(zhí)法部門的反洗錢職責(zé)及金融機(jī)構(gòu)和其他行業(yè)應(yīng)履行的反洗錢義務(wù)作出明確規(guī)定，也沒有對反洗錢監(jiān)督管理的措施和法律責(zé)任予以明確。法律的缺失導(dǎo)致實(shí)踐中對洗錢活動的打擊很難形成合力，也缺乏有威嚇力的打擊手段。有效打擊洗錢活動必須要有專門的法律保障，國際國內(nèi)反洗錢形勢的發(fā)展也要求我們必須盡快頒布反洗錢法，以適應(yīng)國內(nèi)反洗錢工作和開展國際合作的實(shí)際需求。

3、反洗錢行業(yè)規(guī)則也有待完善。

一是反洗錢的“一個規(guī)定、兩個辦法”缺乏可操作性，表現(xiàn)為：由于不要求分支機(jī)構(gòu)設(shè)立獨(dú)立的反洗錢崗位，實(shí)踐中反洗錢崗位與業(yè)務(wù)操作崗位混同，由于目前商業(yè)銀行的反洗錢意識基本上還比較薄弱，對反洗錢的重要性和危害性認(rèn)識不足，實(shí)際上使得反洗錢崗位形同虛設(shè)，崗位責(zé)任制無法真正落實(shí)到位；對反洗錢內(nèi)控制度建設(shè)的內(nèi)容規(guī)定比較粗糙、原則，實(shí)踐中使得基層人民銀行不知要求做什么，商業(yè)銀行也不知怎么做；交易報告上，大額交易報告由于系統(tǒng)遲遲未建實(shí)際上流于書面要求，即使要求補(bǔ)報也很難保證其正確性；由于沒有技術(shù)支持，加之可疑支付交易報告標(biāo)準(zhǔn)比較原則，可疑報告完全依賴于臨柜人員的柜面審查，缺失對客戶經(jīng)理的要求，導(dǎo)致報告的可疑的大多不可疑，基本上是出于應(yīng)付；沒有對電子化支付方式、通存通兌等新情況下的反洗錢要求作出明確有針對性的規(guī)定，為洗錢活動留下了空間；另外，“一個規(guī)定、兩個辦法”賦予人民銀行對金融機(jī)構(gòu)違反反洗錢規(guī)定的處罰力度也不夠，限期改正，由于大額和可疑支付交易報告要求其時效性，如何改正？而處罰手段少、罰款數(shù)額太低，也無法促使違法金融機(jī)構(gòu)對反洗錢工作真正引起重視。

二是相關(guān)的反洗錢制度和行業(yè)規(guī)則也不夠系統(tǒng)和完整。為加強(qiáng)宏觀經(jīng)濟(jì)管理，監(jiān)督資金收付行為，規(guī)范金融秩序，我國政府和有關(guān)部門如財政部、人民銀行和國家外匯管理局等制定了一些客觀上有助于防止洗錢活動的相關(guān)制度和行業(yè)規(guī)章，如《現(xiàn)金管理暫行條例》、《個人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》、《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》、《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》、《人民幣單位存款管理規(guī)定》、《大額現(xiàn)金支付登記備案規(guī)定》以及《境內(nèi)外匯賬戶管理規(guī)定》等。但問題是，一方面這些規(guī)定并不是專門針對洗錢的，已經(jīng)不能滿足反洗錢斗爭的實(shí)際需要，如：這些規(guī)定沒有要求銀行對客戶繳存現(xiàn)金的來源進(jìn)行嚴(yán)格審查，導(dǎo)致反洗錢工作中在對可疑支付交易信息的分析上無法判斷資金來源的正當(dāng)性和合法性，而實(shí)際工作中，在我國通過現(xiàn)金進(jìn)行洗錢是一大特點(diǎn)；另一方面，由于目前金融等有關(guān)系統(tǒng)并沒有認(rèn)識到反洗錢的必要性和重要性，且由于大量無序競爭的存在，導(dǎo)致這些規(guī)定本身也沒有得到很好執(zhí)行，而往往被洗錢者鉆了空子。

三是行業(yè)規(guī)則與有關(guān)法律制度之間以及行業(yè)規(guī)則之間也存在矛盾，需要完善和銜接。目前突出的一個問題是，反洗錢的部門規(guī)定與《商業(yè)銀行法》等有關(guān)法律法規(guī)[⑤]中有關(guān)為客戶保密的條款相沖突，金融機(jī)構(gòu)往往借口法律規(guī)定的保密義務(wù)而消極對待反洗錢的信息報告義務(wù)。在對違反反洗錢規(guī)定的處罰上，“一個規(guī)定、兩個辦法”的規(guī)定與《中國人民銀行法》的規(guī)定也相去甚遠(yuǎn)。“一個規(guī)定、兩個辦法”規(guī)定的處罰一般需要先責(zé)令限期改正，給予警告，逾期不改正的，才可以處以3萬元以下罰款；而《中國人民銀行法》則規(guī)定，只要違反反洗錢規(guī)定，有關(guān)法律、行政法規(guī)未作處罰規(guī)定的，人民銀行即可區(qū)別不同情形給予警告和五十萬元以上二百萬元以下罰款。“一個規(guī)定、兩個辦法”是專門調(diào)整金融業(yè)反洗錢的部門規(guī)章，而《中國人民銀行法》是金融業(yè)的基本法，然如適用《中國人民銀行法》又未免過苛，適用“一個規(guī)定、兩個辦法”又未免過輕，導(dǎo)致實(shí)踐中二者難以銜接。在客戶的身份確認(rèn)上，《個人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》要求個人在金融機(jī)構(gòu)開立儲蓄賬戶時必須使用其法定身份證件上的姓名，而《儲蓄管理條例》中則仍允許有無記名存單的存在[⑥]；此外，在賬戶資料的保管期限上，《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》與《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》也不同。

二、建立健全反洗錢法律制度

1、完善反洗錢刑事立法。

一是要在《刑法》中明確對洗錢罪的概念進(jìn)行界定，在犯罪的主觀要件上，應(yīng)借鑒國外有關(guān)國家立法，將“明知”改為“應(yīng)知”，或者直接改為“明知或懷疑”，應(yīng)明確除了主觀上有洗錢目的外，知情而不履行反洗錢法定職責(zé)的行為也構(gòu)成為犯罪，增強(qiáng)相關(guān)人員和社會公眾的反洗錢法律意識；在犯罪的客觀要件上，應(yīng)拓展犯罪行為的范圍，至少應(yīng)將掩飾、隱瞞犯罪人或嚴(yán)重犯罪所獲收益的行為納入到洗錢罪打擊之列。二是應(yīng)適時擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍，與有關(guān)國際條約相銜接，使清洗任何嚴(yán)重犯罪收益的行為都構(gòu)成洗錢犯罪；同時，鑒于我國目前貪污腐敗、詐騙和偷、逃稅侵吞國有資產(chǎn)的現(xiàn)象還比較嚴(yán)重，應(yīng)將通過貪污、受賄、詐騙、偷逃稅所得臟錢合法化的行為都規(guī)定構(gòu)成洗錢罪，以有效阻止日益嚴(yán)重的貪污受賄、詐騙和偷逃稅洗錢行為。

2、盡快制訂頒布專門的反洗錢法。

目前金融系統(tǒng)反洗錢主要依據(jù)的“一個規(guī)定、兩個辦法”，其法律效力和適用范圍明顯不夠。因此，必須盡快制訂出臺專門調(diào)整規(guī)制洗錢活動的反洗錢法。鑒于當(dāng)前國際國內(nèi)反洗錢斗爭需要，國家立法機(jī)關(guān)也意識到出臺反洗錢法的重要性和緊迫性，全國人大常委會已將反洗錢法的制訂納入到五年立法規(guī)劃并優(yōu)先予以考慮。目前，反洗錢法也正在緊張制訂之中。專門的反洗錢法不但可以為洗錢犯罪的打擊、懲處提供有效的法律武器，也能夠?qū)ο村X犯罪的預(yù)防起到重要作用。在具體內(nèi)容上，將來的反洗錢法一方面應(yīng)將其調(diào)整范圍由目前局限的金融業(yè)主要是銀行業(yè)擴(kuò)大到證券、保險以及珠寶、建筑、零售等洗錢高風(fēng)險行業(yè)，甚至?xí)嫀煛⒙蓭煛徲嫛①Y產(chǎn)評估等中介行業(yè)；另一方面，應(yīng)明確規(guī)定反洗錢主管機(jī)關(guān)人民銀行和其他執(zhí)法部門在反洗錢工作中的具體職責(zé)和分工，并就金融機(jī)構(gòu)和其他高風(fēng)險行業(yè)應(yīng)承擔(dān)的反洗錢法律義務(wù)和應(yīng)遵循的原則作出明確規(guī)定，同時應(yīng)明確反洗錢各部門間協(xié)調(diào)機(jī)制，賦予反洗錢監(jiān)管機(jī)構(gòu)和有關(guān)執(zhí)法部門足夠的監(jiān)督管理措施和懲處手段，以有效打擊洗錢犯罪活動。

3、制定、完善反洗錢相關(guān)法律制度和行業(yè)規(guī)則。

一是要完善金融機(jī)構(gòu)反洗錢的《一個規(guī)定、兩個辦法》，使其更具有操作性。應(yīng)進(jìn)一步明確細(xì)化大額和可疑支付交易的報告標(biāo)準(zhǔn)，使得金融機(jī)構(gòu)反洗錢工作人員在開展不同類別業(yè)務(wù)時都能得到有所指導(dǎo)；對反洗錢內(nèi)控制度的內(nèi)容也應(yīng)該予以細(xì)化明晰，制定通用的、較原則的反洗錢內(nèi)控風(fēng)險評價體系標(biāo)準(zhǔn)，并要求各金融機(jī)構(gòu)根據(jù)本系統(tǒng)的實(shí)際制定具體的實(shí)施細(xì)則指導(dǎo)本系統(tǒng)反洗錢工作；明確客戶盡職調(diào)查的對象、范圍、程度，尤其要明確對從事高風(fēng)險行業(yè)人員和政治人物的特別盡職調(diào)查義務(wù)，要強(qiáng)調(diào)發(fā)揮客戶經(jīng)理在盡職調(diào)查中的作用；應(yīng)補(bǔ)充有關(guān)電子化支付方式、通存通兌等新情況下的反洗錢工作要求和內(nèi)容；修改有關(guān)反洗錢的罰則，使得金融機(jī)構(gòu)違反反洗錢規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相適應(yīng)的法律責(zé)任，促使其重視反洗錢工作。

二是要完善反洗錢相關(guān)法律制度和行業(yè)規(guī)則。反洗錢不是單一的某一項業(yè)務(wù)管理，而是涉及到金融和其他行業(yè)的各種不同業(yè)務(wù)，因此，應(yīng)逐步完善防止洗錢活動的相關(guān)制度和行業(yè)規(guī)章。控制洗錢迫切需要限制銀行保密的范圍，除在專門的反洗錢法中應(yīng)明確金融機(jī)構(gòu)的大額和可疑支付交易信息報告義務(wù)外，還應(yīng)該在金融法的基本法《中國人民銀行法》中作出明確規(guī)定；要盡快修訂《現(xiàn)金管理暫行條例》等有關(guān)現(xiàn)金管理的規(guī)定，要求銀行加強(qiáng)對客戶現(xiàn)金繳存尤其是大額現(xiàn)金繳存來源的審查和報告制度；完善有關(guān)賬戶管理和結(jié)算的規(guī)定，建立實(shí)時賬戶管理系統(tǒng)和預(yù)警系統(tǒng)，對賬戶的違規(guī)提現(xiàn)和違規(guī)轉(zhuǎn)賬等行為實(shí)行實(shí)時預(yù)警；同時，應(yīng)加強(qiáng)個人儲蓄賬戶的管理，修改《儲蓄管理條例》中的有關(guān)無記名存單的規(guī)定，避免與《個人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》的沖突。

三是要修訂有關(guān)行業(yè)規(guī)則，解決法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)定的沖突。目前主要是要盡快修改“一個規(guī)定、兩個辦法”中對違反反洗錢有關(guān)規(guī)定的罰則，強(qiáng)化處罰力度，完善反洗錢工作手段。

參考文獻(xiàn)：

[①]李德、張紅地：《金融運(yùn)行中的洗錢與反洗錢》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第208頁。

[②]參見郭建安、王立憲、嚴(yán)軍興主編：《國外反洗錢法律法規(guī)匯編》，法律出版社2004年版，第790頁。

[③]參見邵沙平等：《控制洗錢及相關(guān)犯罪法律問題研究》，人民法院出版社2003年版，第322頁。

[④]參見美國1986年《洗錢控制法》第1956節(jié)a款。載全國人大常委會預(yù)算工作委員會預(yù)算決算審查室編：《國際反洗錢法律文件匯編》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社第473-474頁。

[⑤]參見《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第29條、《儲蓄存款條例》第5條、《個人存款帳戶實(shí)名制規(guī)定》第8條。

[⑥]參見《儲蓄管理條例》第30條