論項目融資的法律適用

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和傳統的融資方式相比，項目融資有著較強的優勢：首先，它可以快速到位資金；其次，項目融資借助項目的現金流，其貸款杠桿可以不反應在項目融資主辦方的資產負債表內，有助于其優化財務報告。但是，目前項目融資并未廣泛運用于實踐中，就其立法保護不力而產生的原因，筆者進行了如下的分析：

浮動擔保（floatingcharge）是指抵押人將其現在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權，是國際項目融資中廣泛采用的一種融資擔保方式。對比浮動抵押的規定，適用我國《擔保法》，可能會產生以下問題：第一，擔保物的不確定性。項目融資擔保物是項目公司的資產，而任何一個運營中的公司，其資產值均會有變化，擔保物的形式也可能從現金變為固定資產，存貨變成應收賬款。這種狀態一直會持續至公司違約或發生清算等事項。而這和我國法律要求擔保物事先確定的原則有沖突。第二，抵押物所有權和支配權分離。根據《擔保法》第六十四條規定，動產質押自質物交付給質權人時生效。項目融資中的進行的擔保，必定有部分屬于動產質押的部分，如果依法操作，那么項目公司將失去部分保障其正常運營所必需設備的支配權。筆者建議，我國立法或司法解釋中亦可參考國際慣例中浮動抵押的規定，加以規范。我國《物權法》第181條規定，經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。顯然，雖然這是目前學者普遍認為項目融資適用的法律條文，但仔細研究，發現還是有所偏差的。181條的范圍主要是指動產，更適合制造型企業，而項目抵押更多的會涉及不動產、無形資產（如設計圖紙）等。筆者建議，可以在司法解釋中擴大上述法條的適用范圍。《擔保法》第42條規定，辦理抵押物登記的部門分別為：以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。由此可見，我國的抵押登記最好可以進行統一管理，這為項目融資的抵押擔保簡化行政手續。

《擔保法》第七十五條規定，可以質押的權利如下：（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉讓的股份、股票；（3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（4）依法可以質押的其他權利。項目融資是一種以項目的未來收益和資產作為償還貸款的資金來源和安全保障的融資方式。而此種未來的收益和資產經常性地以應收賬款的形式出現。物權法并未對此進行詳細規定，而應收賬款和其他權利相比，缺乏載體進行固化，操作起來更為復雜。筆者認為，首先，應該先行就應收賬款質押的訴權問題、未登記應收賬款質押合同的效力問題、時效問題、出質應收賬款債權的擔保利益的追及權問題、出質人破產時設質應收賬款的別除權等主要問題作出規范。因為這些問題是應收賬款質押制度付諸實施后馬上面臨的現實問題。其次，盡快出臺《應收賬款質押登記公示系統的管理辦法》。物權的基本特征就是具備公示公信力，如果要設定應收賬款的質押，也同樣需要讓第三方知曉。再次，盡快建立起社會化的誠信體系。應收賬款質押給金融機構帶來的風險并不僅僅局限于次債務人對出質人的合同抗辯及次債務人自身的清償能力，最重要的風險將來自在整體社會信用制度缺失情況下，無論主債務人，還是次債務人都缺乏主動清償債務的積極性（包含借貸關系的貸款與作為出質標的的應收賬款）。

近年來，我國在國內持續啟動重大工程項目，截至2006年，更是完成對外承包工程營業額300億美元，但國內銀行的風險管理幾乎完全依靠企業提供100％的抵押，在大部分企業資產負債率較高的情況下，資金短缺成為約束業務發展的瓶頸，與美歐和日韓企業相比，差距甚遠，極大地影響了企業的競爭力。逐步健全相關法律規定，不僅能給國內企業注入了活力，亦為閑散的資金提供了出路。

本文作者：陳列工作單位：華東政法大學