私募基金業(yè)刑事風險防范措施

導語：私募基金業(yè)刑事風險防范措施一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、刑事風險存在的必然性

中國私募基金業(yè)的監(jiān)管屬于以自律為主的監(jiān)管模式。在這種模式下，市場主體具有較充分的行為自由，如果私募基金管理機構(gòu)及其從業(yè)人員利用制度漏洞一味追求自身利益最大化，從而導致第三人或委托人產(chǎn)生重大損失，即使是過失導致委托人或第三人產(chǎn)生重大損失，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)制，同樣可能會引發(fā)刑事風險。因此，私募基金管理機構(gòu)在經(jīng)營過程中應(yīng)樹立刑事風險防范意識，把握這一業(yè)務(wù)領(lǐng)域中存在的刑事風險點，完善好每一筆交易的法律手續(xù)，盡可能規(guī)避刑事法律風險。

二、私募基金管理機構(gòu)主要刑事風險分析

從私募基金管理機構(gòu)運行時間先后來看，私募基金管理機構(gòu)均存在設(shè)立、募集資金以及資金管理三個階段。在每個階段中，由于私募基金管理機構(gòu)進行交易的對象不同，其涉及到的利益主體不同，因此每一階段涉及的刑事風險也不相同，私募基金管理機構(gòu)或相關(guān)管理人員的行為侵害到的法益會具有一定的差別性。由于2014年全國人大常委會對《刑法》中的虛報注冊資本罪及抽逃出資罪作出了新的解釋，規(guī)定該兩罪只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，在設(shè)立階段，私募基金管理機構(gòu)基本上不存在刑事風險，其刑事風險主要集中在募集資金及資金管理兩個階段。在募集資金階段，私募基金管理機構(gòu)的行為主要涉及投資方的利益。《證券投資基金法》第八十七條規(guī)定：“非公開募集基金應(yīng)當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。”因此，私募基金管理機構(gòu)不得向非合格投資者募集資金。同時，《證券投資基金法》第九十一條對資金募集方式也作出了禁止性規(guī)定。如果私募基金管理機構(gòu)違反這些規(guī)定，向普通個人或機構(gòu)募集資金，或者采取公開廣告的方式募集資金，極易引發(fā)非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的刑事風險。同時，《刑法》第二百二十四條規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，則行為成立合同詐騙罪。由于私募基金管理機構(gòu)在募集資金過程中經(jīng)常與投資人商談并簽訂投資合同，而募集的資金是否屬于投資人的合法財產(chǎn)，募集的對象是否符合《證券投資基金法》的規(guī)定，投資合同里面的權(quán)利義務(wù)是否清楚，談判過程是否遵循了誠實信用原則？一旦投資失敗，上述這些問題均有可能引發(fā)合同詐騙罪的刑事風險。在資金管理階段，私募基金管理機構(gòu)負責管理募集的資金其有權(quán)支配使用。如果從業(yè)人員沒有責任心，或者法治意識不強，極有可能將基金財產(chǎn)通過非法方式占為己有或挪作他用，或違法運用，導致投資人利益無端受損。而《刑法》第二百七十一條、第二百七十二條及第一百八十五條，對這些行為亦作出了規(guī)定。如果利用職務(wù)之便，將單位資金占為己有，則可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果將單位資金挪作他用，則可能構(gòu)成挪用資金罪。如私募基金管理機構(gòu)及其從業(yè)人員違法運用資金，還有可能構(gòu)成違法運用資金罪。同時，法律只允許私募基金管理機構(gòu)將募集的資金投資于公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種。在證券領(lǐng)域，《刑法》對擾亂證券市場的行為規(guī)定了數(shù)個罪名，即《刑法》第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開的信息交易罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、操縱證券、期貨市場罪。如果私募基金管理機構(gòu)及其從業(yè)人員利用內(nèi)幕信息進行交易，或者泄露內(nèi)幕信息，極有可能觸發(fā)上述罪名的刑事風險。

三、發(fā)揮預防的主動性，有效防范私募基金管理機構(gòu)刑事風險

對于任何市場主體來說，獲得良好的經(jīng)濟效益是其參與市場的重要目的。但如果輕視甚至無視現(xiàn)有規(guī)則，各類法律風險會接踵而來。企業(yè)一般涉及的民商事法律風險，主要是利潤減少。而涉及刑事風險的企業(yè)不但可能面臨破產(chǎn)，其高級管理人員或?qū)⒊袚ト松碜杂傻娘L險。對于企業(yè)來說，只有在日常經(jīng)營過程中提前采取防范措施，制定好可具操作性的刑事合規(guī)規(guī)則并嚴格遵守，企業(yè)才能避免遭遇破產(chǎn)的風險。針對私募基金管理機構(gòu)在不同階段可能會面臨的不同刑事風險，應(yīng)當注意采取不同的防范措施。筆者結(jié)合自身的從業(yè)經(jīng)驗，從私募基金管理機構(gòu)刑事風險防范實務(wù)操作的角度，談幾點體會和建議。

(一）募集資金階段刑事風險防范措施

由于私募基金管理機構(gòu)在募集資金階段主要面臨非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以及合同詐騙罪的刑事風險，故在募集資金階段，私募基金管理機構(gòu)應(yīng)當處理好以下幾個方面的問題：1.嚴格審查投資人的資質(zhì)。《證券投資基金法》規(guī)定，私募基金機構(gòu)只能向合格投資者募集資金，《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》第五條明確規(guī)定了合格投資者應(yīng)當具備的條件。私募基金機構(gòu)在審查投資者資質(zhì)時，應(yīng)當進行實質(zhì)審查。對于自然人投資者，如果投資者為達到滿足合格投資者的條件，具有從第三方募集資金的行為，應(yīng)當拒絕其投資請求。而對于機構(gòu)投資者，如果機構(gòu)投資者的資金本身是通過非法吸收公眾存款或集資詐騙的手段獲得的，應(yīng)當拒絕其投資請求。為謹慎起見，對于機構(gòu)投資者的自有資金同樣需要進行審查，而且應(yīng)當采取穿透審查的模式，并應(yīng)要求機構(gòu)投資者簽訂承諾書，確保其資金來源合法，這是私募基金管理機構(gòu)規(guī)避刑事風險的有效手段。2.私募基金管理機構(gòu)在對自身企業(yè)進行宣傳報道時，應(yīng)當注意不能有明示或暗示募集資金的內(nèi)容。《證券投資基金法》第九十一條對募集資金方式作出了明確規(guī)定，私募基金管理機構(gòu)只要涉及募集資金事項，不能通過任何公開方式對外進行宣傳，對于發(fā)送的所有信息，應(yīng)當審查是否存在明示或暗示對外募集資金的內(nèi)容。私募基金管理機構(gòu)負責人對外進行學術(shù)講座或經(jīng)驗交流時，同樣應(yīng)當注意方式方法，避免對自己所在機構(gòu)正在發(fā)行的某支或某幾支基金進行宣傳介紹。3.私募基金管理機構(gòu)在設(shè)計自己的業(yè)務(wù)合同時，應(yīng)當完善合同內(nèi)容。《證券投資基金法》第九十二條、第九十三條對基金合同應(yīng)當具備的基本內(nèi)容作出了原則性規(guī)定。為避免合同詐騙罪刑事風險的產(chǎn)生，私募基金管理機構(gòu)應(yīng)當對投資風險在合同中作出特別約定。可以將風險提示內(nèi)容采取黑體加粗的方式，以對投資人作出特別提示。同時，還可以采取對投資人發(fā)放問題表的形式，并將投資人對問題的回答作為基金合同的附件內(nèi)容。通過這些防范措施，可以有效防范刑事風險。

(二）在資金管理階段刑事風險防范措施

在資金管理階段，私募基金管理機構(gòu)主要面臨涉及職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非法運用資金罪等刑事風險；在進行證券投資時，證券市場還可能產(chǎn)生涉及如內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開的信息交易罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、操縱證券、期貨市場罪等刑事風險。要防范涉及這些罪名的刑事風險，私募基金管理機構(gòu)可以采取下列措施：1.建立健全資金使用程序規(guī)則。私募基金管理機構(gòu)在成立之初，應(yīng)當建立健全資金使用程序規(guī)則。《證券投資基金法》要求托管機構(gòu)對私募基金管理機構(gòu)使用資金進行監(jiān)督，但在私募基金管理機構(gòu)將募集的資金進行股權(quán)投資時，托管機構(gòu)基本上是無法對其行為進行監(jiān)督的，故挪用資金就成為高發(fā)風險。職務(wù)侵占罪、挪用資金罪以及違法運用資金罪基本是發(fā)生在股權(quán)投資基金領(lǐng)域。因此，為防范這一刑事風險，私募基金管理機構(gòu)在基金設(shè)立之初可以引進投資人參與監(jiān)督的模式；同時對于資金的使用可以建立多層次的審批機制，杜絕一言堂情形的發(fā)生。而對于股權(quán)投資項目，為避免投資對象或投資對象的股東與私募基金管理機構(gòu)相關(guān)人員私下進行利益輸送，變相進行職務(wù)侵占或挪用資金，從而損害投資人利益的情形發(fā)生，私募基金管理機構(gòu)或投資人應(yīng)當要求被投資對象或被投資對象的股東與私募基金管理機構(gòu)相關(guān)人員之間，在投資期間或投資收回后的一定期間內(nèi)的所有交易均應(yīng)當對投資人進行通報。同時，私募基金管理機構(gòu)內(nèi)部應(yīng)當建立分權(quán)及權(quán)力相互制約機制，避免權(quán)力過分集中導致各項風險事件發(fā)生。2.私募基金管理機構(gòu)進行證券投資時，避免在知悉敏感信息的時間點進行證券投資。這些信息可能是相關(guān)人員故意獲取的，也可能是在偶然的情況下知悉的。私募基金管理機構(gòu)從業(yè)人員對于獲取的涉及證券市場交易的相關(guān)信息的性質(zhì)，應(yīng)當具有判斷能力。如果這些信息對股票價格有影響，應(yīng)當避免在知悉的關(guān)鍵時間節(jié)點進行股票投資。3.在公眾場合應(yīng)當注意避免談及所投資的證券信息。私募基金管理機構(gòu)的從業(yè)人員對于自己所投資的證券，在公眾場合應(yīng)當盡可能避免談及其信息。從業(yè)人員在投資期間，如果在公眾場合予以強調(diào)，一旦股票價格有異動，極有可能引發(fā)編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的刑事風險發(fā)生。

作者：余塵 單位：北京市合達律師事務(wù)所