資產(chǎn)證券化超額擔保規(guī)定研討

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資產(chǎn)證券化作為20世紀70年代世界金融領域的重大創(chuàng)新，由于其具備了表外融資和信用隔離機制等傳統(tǒng)融資方式所不具有的優(yōu)勢，使得資產(chǎn)證券化在拓展企業(yè)和個人借款人的融資渠道，豐富投資選擇，以及降低銀行的流動性風險等方面發(fā)揮了不可替代的作用，也因此逐步成為我國學者、商界和政府部門關注的焦點。從法律角度可以將資產(chǎn)證券化定義為:發(fā)起人將可以產(chǎn)生可預見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的債權(quán)(一般為應收款)真實出售給特定目的機構(gòu)(SPV)，由其進行一定的結(jié)構(gòu)安排、分離和重組，通過資產(chǎn)的信用增級，并以此為支撐，發(fā)行可自由流通的證券，SPV將證券銷售收入支付給發(fā)起人作為受讓資產(chǎn)的對價，再以資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付投資者。［1］227從資產(chǎn)證券化的流程來看，其中一個必不可少的步驟就是信用增級。由于支付證券化產(chǎn)品本金和利息的現(xiàn)金流完全來自于基礎資產(chǎn)，因此，證券化產(chǎn)品的信用主要取決于基礎資產(chǎn)的信用。但是，基礎資產(chǎn)的信用級別在不同的經(jīng)濟條件下會發(fā)生變化，而且有時不足以支持發(fā)行證券化產(chǎn)品所必需的信用級別，這時候就需要采用信用增級的方法加強證券化產(chǎn)品的信用。目前，國際上比較普遍的信用增級方式有內(nèi)部信用增級和外部信用增級。內(nèi)部信用增級主要由資產(chǎn)證券化交易結(jié)構(gòu)的自身設計來完成，包括:優(yōu)先次級結(jié)構(gòu)、超額擔保、發(fā)起人追索權(quán)等;而外部信用增級則主要通過第三方:商業(yè)銀行、保險公司和政府機構(gòu)來提高證券化產(chǎn)品的信用級別。在若干信用增級方式中，超額擔保無疑是應用最早和最為廣泛的，也是我國未來在資產(chǎn)證券化實踐中可以借鑒的信用增級方式。［2］然而，由于中國沒有為資產(chǎn)證券化提供一個健全完善的法律土壤，超額擔保制度遇到的法律困境亟待解決。

一、超額擔保的法律性質(zhì)分析

超額擔保，英文為over－collateralization，也有學者翻譯為“過度擔保”，是指證券化資產(chǎn)池的總價值超過證券發(fā)行的總價值，從而用資產(chǎn)池中的超額價值為所發(fā)行證券提供擔保。這樣即使資產(chǎn)池中的部分資產(chǎn)變成不良資產(chǎn)，只要不超過擔保的價值，就不影響對投資者按期還本付息。超額擔保的比例應該視貸款逾期率和違約率的歷史數(shù)據(jù)而定。［3］舉例來講，假設SPV從發(fā)起人處購買4億美元的資產(chǎn)，發(fā)起人轉(zhuǎn)讓4．4億美元資產(chǎn)給SPV，SPV發(fā)行票面金額為4億美元的債券，那么超額擔保的金額就等于這額外的0．4億美元。［4］在資產(chǎn)證券化債券出現(xiàn)損失時，超額擔保部分優(yōu)先承擔，只有在資產(chǎn)證券化債券的損失超過超額擔保部分時，投資者才可能面臨實際的損失風險。在沒有形成損失的情況下，超額擔保部分的收益歸發(fā)起人。［5］因此，即使預期支付有所下降，投資者仍然能夠得到保護。此外，在一個典型的交易中，一般要設定一個超額擔保的目標水平，在證券存續(xù)期間，定期對作為超額擔保的金融資產(chǎn)進行估值，一旦低于目標水平，發(fā)起人必須注入新的同量資產(chǎn)，直到達到設定價值。這樣，不需要額外提供擔保，SPV自己即可以使用轉(zhuǎn)移來的多余財產(chǎn)為證券支付提供補償。從上述定義中可以看到，所謂超額擔保，實際上是發(fā)行人提供的一種旨在避免原始資產(chǎn)惡化的信用增級形式，一般在發(fā)行人處于無等級或投資等級較低時采用。在這種信用增級方式下，SPV購買應收賬款時并不支付資產(chǎn)的全部價款，而是按照一定的折扣支付給發(fā)起人。在打折出售時，證券化資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流大于SPV對投資者的支付義務，從而使債務人一定程度的違約被吸收，對于折扣超過實際損失的部分，發(fā)起人可以通過設置雙層特定目的機構(gòu)的結(jié)構(gòu)安排收回。但是折扣出售不應超過合理限度，否則會影響資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的真實出售性質(zhì)，導致轉(zhuǎn)讓行為無效。

(一)超額擔保的法律架構(gòu)

超額擔保不管是英文原詞還是翻譯成中文的含義都表明這是一種擔保形式，但是它的原產(chǎn)地畢竟是英美法系國家，而我們秉承大陸法系法律傳統(tǒng)的國家并沒有這種表達。那么超額擔保的法律本質(zhì)究竟如何，最直接的辦法就是將其還原到資產(chǎn)證券化的流程中去。在資產(chǎn)證券化過程中，涉及到的主要當事人有四方:原始債務人、原始債權(quán)人(發(fā)起人)、特殊目的機構(gòu)(SPV)，投資者。在真實銷售的前提下，發(fā)起人與SPV簽訂“應收賬款銷售合同”(ReceivablesSaleAgreement)，雙方構(gòu)成債權(quán)債務關系。通過真實銷售，SPV對基礎資產(chǎn)享有完全的所有權(quán)，在發(fā)起人破產(chǎn)時，基礎資產(chǎn)不能作為其破產(chǎn)財產(chǎn)，從而使得證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)風險隔離。在發(fā)起人以超額擔保提供信用增級的情況下，發(fā)起人轉(zhuǎn)讓給SPV的基礎資產(chǎn)的價值高于SPV提供的對價。雖然從外觀上看，SPV以一定的折扣購入基礎資產(chǎn)，但是，發(fā)起人轉(zhuǎn)移到SPV的超額擔保部分只是為擔保基礎資產(chǎn)對投資者的償付，并不是法律上的債權(quán)讓與。在會計核算上，超額擔保是按照保證金而非資產(chǎn)出售計入資產(chǎn)負債表。超額擔保是一種從屬性的利益，并不是一項投資。因此，會計上的“市場價值”原則不適用于超額擔保。［6］這就意味著超額擔保的部分不屬于SPV。由于SPV發(fā)行的證券通常是以債券形式出現(xiàn)的，因此，SPV與投資者間的法律關系可以概括為債權(quán)債務關系，投資者為債權(quán)人，SPV為債務人。［1］242發(fā)起人的法律地位相當于以特定財產(chǎn)為主債務人(SPV)的債務設定擔保的第三人，投資者是擔保權(quán)人，超額擔保部分是設定擔保的標的物。

(二)超額擔保的法律屬性———權(quán)利質(zhì)權(quán)還是權(quán)利抵押權(quán)

探究這種信用增級方式的流程之后我們不難發(fā)現(xiàn)，所謂的“超額擔保”并非一種新的擔保物權(quán)形式，它在擔保法體系中可以找到對應的制度。資產(chǎn)證券化中用以支撐證券發(fā)行的基礎資產(chǎn)，一般來講，任何只要是能夠帶來收益的，具有可轉(zhuǎn)讓性的資產(chǎn)都可以成為證券化的客體，目前國際上比較常見的證券化客體主要有:房屋抵押貸款、銀行信貸資產(chǎn)、基礎設施收費權(quán)，等等。這些需要證券化的金融資產(chǎn)的共性在于它們都是缺乏流動性、變現(xiàn)能力差的債權(quán)資產(chǎn)即法學上的債權(quán)。［1］244而以債權(quán)設定的擔保究竟是權(quán)利質(zhì)權(quán)還是權(quán)利抵押權(quán)?這個問題是我們引入超額擔保制度所必須要回答的問題。有學者認為，“權(quán)利質(zhì)權(quán)在解釋上雖尚為一種質(zhì)權(quán)，然有分化為特殊的擔保權(quán)之傾向。權(quán)利質(zhì)權(quán)，尤其以債權(quán)、股份或無形財產(chǎn)權(quán)為標的之權(quán)利質(zhì)權(quán)，其擔保的作用反近于抵押權(quán)，謂之介于一般質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)之中間區(qū)域，亦無不可。”［7］雖然二者的擔保作用相近，公示方式也一樣，都需要辦理登記，但是二者還是有本質(zhì)區(qū)別的。第一，擔保標的不同。權(quán)利抵押權(quán)是以可轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)用益物權(quán)(如建設用地使用權(quán)、永佃權(quán)等)為標的的抵押權(quán)，而權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的為除所有權(quán)外的可讓與的財產(chǎn)權(quán)，該財產(chǎn)權(quán)不包括不動產(chǎn)上設定的權(quán)利。第二，宗旨不同。權(quán)利抵押權(quán)實現(xiàn)了財產(chǎn)的價值和使用價值的統(tǒng)一。一方面，抵押權(quán)人獲得該權(quán)利的交換價值，抵押人因此取得信用獲得融資;另一方面，抵押權(quán)的設定不影響標的之使用和處分，不以取得該權(quán)利為目的。以建設用地使用權(quán)為例，經(jīng)過登記公示后，土地使用的所屬關系和利用關系并不因為抵押權(quán)的設定而變化，原權(quán)利人可以繼續(xù)利用抵押物，從而顯著地擴充了擔保和用益功能。而權(quán)利質(zhì)押的宗旨僅在于擔保債務的履行。此外，由于金錢債權(quán)僅具有價值而沒有使用價值。其本身的性質(zhì)決定此類財產(chǎn)權(quán)利只能作為權(quán)利質(zhì)押的標的。超額擔保的標的即資產(chǎn)證券化中發(fā)起轉(zhuǎn)移到SPV資產(chǎn)池中的債權(quán)，這類債權(quán)通常具有可轉(zhuǎn)讓性，在排除法律禁止轉(zhuǎn)讓和當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的前提下，這類債權(quán)應該屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的，因此，超額擔保本質(zhì)上應該屬于權(quán)利質(zhì)押擔保。由于債權(quán)質(zhì)押又分為有證券化載體的債權(quán)質(zhì)押和無證券化載體的債權(quán)質(zhì)押，后者又被稱為一般債權(quán)或普通債權(quán)，而在資產(chǎn)證券化中，作為證券化客體的債權(quán)通常為一般債權(quán)，①因此本文討論范圍僅限于一般債權(quán)超額擔保。

(三)超額擔保的特殊性

雖然超額擔保本質(zhì)上是一種債權(quán)擔保，但是，由于資產(chǎn)證券化本身是經(jīng)過一系列精巧的制度安排構(gòu)成的金融創(chuàng)新方式，其必然與傳統(tǒng)債權(quán)融資擔保有明顯的區(qū)別。第一，質(zhì)押標的的特殊性。由于資產(chǎn)證券化的客體是能夠產(chǎn)生可預期的穩(wěn)定現(xiàn)金流的金融資產(chǎn)，即它是以“未來可預期收益”為依托，這就意味著超額擔保的質(zhì)押標的為一種“將來債權(quán)”。與以往的權(quán)利質(zhì)押不同，因為該質(zhì)押的權(quán)利不是附著于既有的利益，而是依存于“未來可得收益”。［8］第二，公示方法不同。一般意義上的債權(quán)質(zhì)押的公示是由出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人交付權(quán)利憑證，但在資產(chǎn)證券化中，沒有既存的有形質(zhì)物，“未來可得收益”也并不一定表現(xiàn)為證書的形式。從國外實踐看，以基礎資產(chǎn)擔保發(fā)行證券過程并不存在單獨的交付權(quán)利憑證等常規(guī)的債權(quán)質(zhì)押公示方式，更多的是采取登記的方式。第三，質(zhì)權(quán)實現(xiàn)方式不同。超額擔保根據(jù)擔保標的的不同類型有不同的實現(xiàn)方式。目前，根據(jù)美國及其他國家進行資產(chǎn)證券化的實踐，被證券化的資產(chǎn)類型經(jīng)歷了“住房抵押貸款、其他貸款和應收款、金融資產(chǎn)、可產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)”的歷程。［9］甚至有學者認為，資產(chǎn)證券化的范圍僅受想象力的限制。而我國資產(chǎn)證券化剛處于起步階段，現(xiàn)階段急需并且適于證券化的資產(chǎn)主要有:房屋抵押貸款、銀行信貸資產(chǎn)、基礎設施收費權(quán)。由于前兩項都是金錢債權(quán)，質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)以質(zhì)權(quán)人向應收賬款債務人請求付款為基本形式。而基礎設施收費權(quán)則是質(zhì)押權(quán)人就收費權(quán)拍賣、變賣的方式實現(xiàn)。［10］資產(chǎn)證券化中超額擔保部分通常由專門信托機構(gòu)管理，委托專業(yè)的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估，一旦資產(chǎn)池存在損失，超額擔保賬戶就會先行彌補。這種安排極具效率性，簡化了質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的程序，同時也降低了當事人之間出現(xiàn)糾紛的可能性。

二、我國引入超額擔保制度的必要性

(一)超額擔保的內(nèi)在優(yōu)勢

相比較資產(chǎn)證券化的外部增級方式，作為內(nèi)部信用增級的超額擔保有其固有優(yōu)勢。大多數(shù)外部信用增級工具的主要缺點是容易受信用增級提供者信用等級下降風險的影響。如專業(yè)保險公司提供的保險、企業(yè)擔保、信用證這三種增級方式都受到信用增級提供者自身信用等級的限制，不可能達到比自身信用等級高的信用評級，因此，證券的信用評級直接受信用增級提供者信用品質(zhì)的影響。但是，內(nèi)部信用增級避免了該類風險。作為一種常用的內(nèi)部信用增級形式，超額擔保是基礎資產(chǎn)中所產(chǎn)生的部分現(xiàn)金流來提供的，并且這一擔保價值一般維持在固定的目標水平，通常是按照債券本金部分的110%－200%的抵押數(shù)量超額擔保的。［11］也就是說超額擔保是依靠資金本身的信用來提高基礎資產(chǎn)的信用級別，既不依托于第三方擔保人，又脫離了發(fā)起人自身信用等級的影響。因此超額擔保具有直觀性和穩(wěn)定性，對投資者的吸引力非常大。

(二)引入超額擔保的現(xiàn)實需要

由于超額擔保本質(zhì)上是一種權(quán)利質(zhì)押，與我國目前的法律體系中的融和度比較高。相對而言，如果引入其他信用增級方式，如“對發(fā)起人的直接追索”、政府擔保等，都將有比較大的阻礙因素:(1)直接追索，即SPV有對已經(jīng)購買的金融資產(chǎn)的拒付進行直接追索的權(quán)利。這也是一種內(nèi)部信用增級方式，雖然手續(xù)簡便，但是評級機構(gòu)對資產(chǎn)證券的評級不會高于發(fā)起人的資產(chǎn)信用評級，此外，追索權(quán)的程度將影響對是否是“真實銷售”的認定。(2)政府擔保，在美國資產(chǎn)證券化初期，政府國民抵押協(xié)會(GNMA)、聯(lián)邦國民抵押協(xié)會(FNMA)和聯(lián)邦住宅貸款抵押公司(FHLMC)這三大全國性的住宅金融機構(gòu)都對抵押貸款證券化提供過巨大支持，有利地推動了美國資產(chǎn)證券化的繁榮發(fā)展。而前者隸屬于美國住房和城市發(fā)展部，后兩個機構(gòu)均為政府發(fā)起設立的公司。但是在我國，由于《擔保法》第8條明確規(guī)定“國家機關不能為保證人”，從而限制了政府的擔保行為，即由政府機構(gòu)為資產(chǎn)支持債券提供擔保在我國現(xiàn)行法律之下并不可行。當然除上述增級方式之外，還有優(yōu)先次級結(jié)構(gòu)、①金融擔保公司擔保和單線保險公司等方式。這些方式優(yōu)缺點并存，而國外的資產(chǎn)證券化的普遍做法是將多種增級方式相互結(jié)合。目前，我國企業(yè)資產(chǎn)證券化產(chǎn)品信用增級方式過分單一，主要通過銀行擔保和優(yōu)先/次級結(jié)構(gòu)來增級，從而暴露出來諸多問題:一方面，雖然由銀行承擔連帶責任保證擔保的外部信用增級方式在國外實踐中比較常見，但是這種方式過分依賴銀行信用，并將信用風險傳遞給商業(yè)銀行，在一定程度上有違資產(chǎn)證券化風險分散、風險共擔的初衷，不利于整個金融體系的穩(wěn)定。另一方面，利用優(yōu)先/次級結(jié)構(gòu)增級時，國內(nèi)比較常見的做法是由發(fā)起機構(gòu)自身持有次級檔的證券，這意味著證券化產(chǎn)品的風險還是主要集中在發(fā)起人自身范圍之內(nèi)，并沒有得到有效的分散。一旦資產(chǎn)池中的基礎資產(chǎn)出現(xiàn)違約，造成本金和利息償還困難，發(fā)起人的利益將最先受到?jīng)_擊。因此，筆者認為，引入超額擔保作為信用增級的主要方式勢在必行。

(三)“后金融危機時代”超額擔保制度的國際借鑒

在西方資產(chǎn)證券化進程中，由于超額擔保占用了一筆額外的資金提供擔保，曾被激進主義者質(zhì)疑為缺乏效率。但是，自2007年美國爆發(fā)次貸危機以來，資產(chǎn)支持證券市場遭受到了沉重打擊。金融機構(gòu)都不愿意借貸，市場流動性嚴重缺乏，為了應對這種局面，美聯(lián)儲繞過金融機構(gòu)直接向?qū)嶓w經(jīng)濟注資，自身充當了商業(yè)銀行的角色。美聯(lián)儲于2008年11月25日創(chuàng)設了“定期資產(chǎn)支持證券貸款便利”(TALF)，向那些持有AAA評級資產(chǎn)抵押證券的金融機構(gòu)提供高達2000億美元的無追索權(quán)貸款，美聯(lián)儲每月將所持有的固定數(shù)額貸款進行拍賣，定期資產(chǎn)支持證券貸款便利期限為3年，參與機構(gòu)必須按月付息;財政部將從7000億美元的金融援助方案中撥出200億美元對美聯(lián)儲的2000億美元貸款提供信用保護。2009年，美聯(lián)儲又擴大了可利用資產(chǎn)支持證券貸款便利的資產(chǎn)范圍，居民抵押貸款服務者發(fā)放的抵押服務貸款支持證券、企業(yè)設備貸款或租賃支持證券、交通工具租賃支持證券和零售品存貨融資貸款等。由于是無追索權(quán)的貸款，若借款者不償還貸款，美聯(lián)儲將實施抵押權(quán)，將擔保品出售給SPV，并由SPV來管理這些資產(chǎn)。為了控制風險，獲得定期資產(chǎn)支持證券貸款便利都有一定的超額擔保，根據(jù)資產(chǎn)的流動性、信用風險和剩余期限的不同，超額擔保的比例有所差別。［12］通過超額擔保有效地降低了投資風險，提高了投資者的信心，一定程度上促進了流動性的恢復，金融危機的不利影響正在逐步消退。為吸取美國金融危機的前車之鑒，我們在資產(chǎn)證券化的起步階段就應該引入超額擔保制度，從而保證資產(chǎn)證券化進程在可控的范圍內(nèi)穩(wěn)步前行。

三、中國引入超額擔保制度的法律障礙

目前，學界對超額擔保的探討停留在兩個法律框架內(nèi)———擔保法和破產(chǎn)法。可以說超額擔保在我國遭遇到的法律障礙主要來自這兩部法律。

(一)《擔保法》第53條和《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條

我國《擔保法》第53條規(guī)定:“抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條規(guī)定:“已經(jīng)作為擔保物的財產(chǎn)不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)，但價款超過其所擔保的債務數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”參加清算處理。因此，有學者認為，在我國目前的法律規(guī)制下，超額擔保會被列入原始權(quán)益人的破產(chǎn)財產(chǎn)之中，超額擔保方式在我國目前無法實現(xiàn)資產(chǎn)證券化的內(nèi)部信用增級。筆者認為，之所以會產(chǎn)生上述疑問，原因在于沒有厘清超額擔保的內(nèi)涵。如前文所述，超額擔保SPV在向發(fā)起人(原始權(quán)益人)購買基礎資產(chǎn)時不支付全部價款，而是按一定比例的折扣支付給發(fā)起人，其余部分作為償付投資者的擔保，從而產(chǎn)生超額擔保。超額擔保是對投資人的債券收益的擔保。也就是說，發(fā)起人將基礎資產(chǎn)真實出售給SPV，超過基礎資產(chǎn)價值的部分才作為債權(quán)質(zhì)押標的，而并非基礎資產(chǎn)的全部價值。舉例來說，如果一個資產(chǎn)證券化基礎資產(chǎn)池的規(guī)模是10億美元，資產(chǎn)證券化債券的發(fā)行額度是9億美元，剩余的1億美元就形成對9億美元資產(chǎn)證券化債券的超額擔保部分。顯然1億美元的價值不可能超過9億美元。因此，不可能構(gòu)成《擔保法》第53條說的“其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有”，以及《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條規(guī)定的“價款超過其所擔保的債務數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”的情況。也就是說，超額擔保在這兩個法條范圍內(nèi)并不存在法律障礙。

(二)擔保法律障礙

筆者在前文已經(jīng)談到超額擔保本質(zhì)上是一種債權(quán)質(zhì)押，其質(zhì)押標的是“未來可得收益”即將來債權(quán)。但是，我國《擔保法》以及有關司法解釋都沒有對一般債權(quán)質(zhì)押給予明確的規(guī)定，有學者認為，可以依據(jù)《擔保法》第75條第4項“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”之規(guī)定，將其解釋為包含一般債權(quán)在內(nèi)。［13］但是，在嚴格意義的物權(quán)法定之下，該條款并非一個兜底條款，而是授權(quán)條款，即應由法律予以明確規(guī)定。而后頒布的《物權(quán)法》在第223條規(guī)定了應收賬款可以設定質(zhì)權(quán)，應收賬款在性質(zhì)上屬于一般債權(quán)，包括未發(fā)生的將來債權(quán)，但是并沒有一個一般條款認可一般債權(quán)質(zhì)押。法律上的不明確也使得超額擔保面臨一定的法律風險。

(三)破產(chǎn)法律障礙

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條，規(guī)定了破產(chǎn)撤銷權(quán)制度，即“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷:(1)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的;(2)以明顯不合理的價格進行交易的;(3)對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的;(4)對未到期的債務提前清償?shù)?(5)放棄債權(quán)的。”由于超額擔保從外觀上看，是由發(fā)起人以低于基礎財產(chǎn)的價值出售給SPV的，這在一定程度上吻合了該條第(2)項的規(guī)定。一旦發(fā)起人破產(chǎn)，其在前一年內(nèi)提供的超額擔保將有可能被認為構(gòu)成明顯不合理低價的交易。這就與資產(chǎn)證券化破產(chǎn)隔離機制的要求相悖。

四、對超額擔保面臨法律障礙的破解之道

(一)超額擔保之擔保法律障礙的解析

1、關于一般債權(quán)能否設定擔保，我國法學界始有爭論。但是，早在古羅馬法的質(zhì)權(quán)制度中一般債權(quán)就已存在。并且在漫長的歷史發(fā)展中，債權(quán)質(zhì)押一直是權(quán)利質(zhì)權(quán)中最為重要的一個類別。［14］目前，大多數(shù)國家的民法典中都規(guī)定了債權(quán)質(zhì)押，比如《瑞士民法典》第899條規(guī)定，“可讓與的債權(quán)及其他權(quán)利可以出質(zhì)。”［15］債權(quán)質(zhì)押發(fā)展到現(xiàn)在，大陸法系主要國家通常不對一般債權(quán)的范圍進行積極界定，而是進行消極界定。一般而言，性質(zhì)上不可讓與的債權(quán)、依法律規(guī)定不得讓與的債權(quán)、依當事人約定不得讓與的債權(quán)、法律禁止設定質(zhì)權(quán)的債權(quán)，不得設定權(quán)利質(zhì)權(quán)。除了這些限制之外，一般債權(quán)原則上皆可出質(zhì)，至于出質(zhì)之一般債權(quán)是否附條件、附期限或擔保，是債權(quán)之全部或一部，其內(nèi)容是金錢給付或行為給付，是特定物給付或種類物給付，在所不問。

2、將來債權(quán)主要包括三種:(1)附生效條件或附始期的法律行為所構(gòu)成的將來債權(quán)，即附生效條件或附始期的合同債權(quán)，此種合同債權(quán)已經(jīng)成立但尚未生效，必須待特定事實產(chǎn)生，如條件成就或始期到來，才能成為現(xiàn)實的債權(quán)。(2)已有基礎法律關系存在，但必須在將來有特定事實的添加才能發(fā)生的債權(quán)，如將來的租金債權(quán)等。(3)尚無基礎法律關系存在的將來債權(quán)，即純粹的將來債權(quán)。［17］資產(chǎn)證券化交易所涉及的債權(quán)既包括既存?zhèn)鶛?quán)，也包括將來債權(quán)。關于將來債權(quán)能否出質(zhì)，首先要確認的問題是將來債權(quán)是否能轉(zhuǎn)讓，因為可轉(zhuǎn)讓性是出質(zhì)的前提。目前，國外學說、立法和判例大都肯定了將來債權(quán)得讓與。德國的圖爾(V•Tuhr)教授，依據(jù)《德國民法典》第185條第2款，“無處分權(quán)人如經(jīng)權(quán)利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限制責任時為有效”，從而得出推論，認為“他人的債權(quán)讓與既然可以事后補成，那么將來的債權(quán)就自然可以轉(zhuǎn)讓。”日本晚近的學說也認為，將來的債權(quán)可以讓與，即使債權(quán)非現(xiàn)實存在，其讓與行為亦認為有效成立，并且通說認為遇此情形，債權(quán)發(fā)生時直接發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

根據(jù)英美普通法的傳統(tǒng)，未來將訂立的合同權(quán)利本是不可讓與的，因為一個人不能向他人轉(zhuǎn)讓目前他還沒有的東西。［19］但是如果將來債權(quán)的轉(zhuǎn)讓具有對價支持，當轉(zhuǎn)讓實際發(fā)生時，衡平法將視合同自締結(jié)時期已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，并且具有對抗轉(zhuǎn)讓人和無擔保債權(quán)人的效力。［20］《美國統(tǒng)一商法典》有關條款也確認了將來債權(quán)的擔保功能，“擔保合同可以規(guī)定以將來取得的擔保物作為擔保合同中全部或部分債務的擔保。”［21］由此可見，一般債權(quán)和將來債權(quán)出質(zhì)不僅具有理論支撐，也符合國際通行規(guī)則。除此之外，目前，我國經(jīng)濟實踐也需要法律上對一般債權(quán)和將來債權(quán)質(zhì)押的肯定。近年來，我國一些基礎設施建設項目，如公路和電網(wǎng)建設所需資金巨大，一方面，傳統(tǒng)的銀行貸款融資不能滿足現(xiàn)實的需求，另一方面，加劇了銀行的信用風險。而通過資產(chǎn)證券化不僅可以滿足基礎設施建設的融資需求，也可以緩解銀行的資金壓力，還可以拓寬投資者投資選擇平臺。因此，為推動資產(chǎn)證券化在中國的進程，在法律上明確一般債權(quán)質(zhì)押具有現(xiàn)實需求。然而對現(xiàn)行法律的修改是一件高成本的工作，并且有牽一發(fā)而動全身之虞，因此，筆者認為，最經(jīng)濟的辦法是制定專門的《資產(chǎn)證券化法》，明確規(guī)定資產(chǎn)證券化的性質(zhì)，并對證券化資產(chǎn)的可讓與性和出質(zhì)問題做出規(guī)定，從而使得超額擔保制度既符合物權(quán)法定原則，又滿足現(xiàn)實的需要。

(二)超額擔保之破產(chǎn)法律障礙的解析

破產(chǎn)前的財產(chǎn)處分行為有可能觸及到發(fā)起人與SPV之間“真實買賣”的有效性。各國破產(chǎn)法中規(guī)定的可撤銷的交易類型并不完全相同，而且各國對這些交易行為的構(gòu)成要件和距離發(fā)起人破產(chǎn)的時間要求也存在差別，但是基本上都涵蓋了以下幾項:(1)贈與和低價交易行為;(2)某些不公平的支付行為;(3)可撤銷的優(yōu)惠行為;(4)欺詐性交易;(5)其他的可撤銷交易。在美國，破產(chǎn)法規(guī)定的申請期間是破產(chǎn)前90天，并且發(fā)起人的主觀意圖對認定是否構(gòu)成可撤銷的交易是無關緊要的。［22］在英國，如果低價交易發(fā)生距離發(fā)起人破產(chǎn)前2年前，發(fā)起人善意經(jīng)營其業(yè)務并且有合理的理由相信這種交易對自己有利，那么低價交易不會被撤銷。［23］隱藏在其后的理論基礎在于，低于正常價格的財產(chǎn)處分是被作為一個整體來看待的，法院并不是看買賣本身的約定。當事人在買賣文件中以低于正常價值處分資產(chǎn)時，如果這種低價是因為當事人約定在未來的交易中由受讓方向轉(zhuǎn)讓方給與其他的利益來進行補償?shù)脑挘@種在未來要給與的利益將被視為一種遲延的對價。①因此，從交易的完整性上看，低價交易并不會有實質(zhì)性的風險。但是也有例外，如果這種低價交易時發(fā)生在破產(chǎn)程序之前6個月發(fā)生的，那么就有可能被撤銷。為避免法院對“真實銷售”的重新認定，英美國家在實踐中通常的做法有以下幾種，非常值得借鑒:(1)SPV支付給發(fā)起人的對價應該是一個確定的價格，不能是以商業(yè)貸款利率為參照的浮動價格。超額擔保部分也應該是確定的，通常為基礎資產(chǎn)價值的10%－20%。這個比例是要按照證券化過程中的各項費用來確定的，如支付給各個服務機構(gòu)的費用、債務人違約導致的資產(chǎn)損失等。(2)如果資產(chǎn)并未發(fā)生損失，超額擔保部分在投資的利潤是十分可觀的。因此，可以通過SPV設置利差賬戶的形式來處理。所謂利差賬戶，是指專門用于存儲收到的資產(chǎn)現(xiàn)金流總量扣除投資者權(quán)益、費用和損失后盈余的賬戶。待償付投資者收益和相關費用后，再根據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中規(guī)定的分成比例，在發(fā)起人和SPV之間分配利差賬戶的余額。這樣既能發(fā)揮超額擔保對投資者的擔保功能，又能在有盈余的情況下使發(fā)起人和SPV收益。筆者認為，通過控制超額比率和設置利差賬戶來解決超額擔保與現(xiàn)行破產(chǎn)法的沖突問題，在我國資產(chǎn)證券化的實踐中十分可行，并且可以在未來的《資產(chǎn)證券化法》超額擔保一章中做出規(guī)定。

五、結(jié)語

超額擔保作為一種有效的信用增級方式，既具有內(nèi)部信用增級的所有優(yōu)勢，又因其本質(zhì)為債權(quán)質(zhì)押，可為中國的法律體系所能接受。特別是在后金融危機時代的大背景下，應該更加強調(diào)金融創(chuàng)新工具的安全性，超額擔保為投資者提供了投資保障。因此，在資產(chǎn)證券化不斷成熟和完善的今天，我國應加快資產(chǎn)證券化的專門立法，解決一般債權(quán)、將來債權(quán)的出質(zhì)問題，并將超額擔保納入到資產(chǎn)證券化立法中來。這對于繁榮我國的證券化市場，增強商業(yè)銀行的競爭力，拓展投資者的投資選擇渠道等都將有極大的促進作用。