論證券法與公司法協調

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公司法是規定公司的設立、組織、運營、解散以及其他對內對外關系的規范的總和，[1]證券法是調整因證券的發行、交易和管理而產生的關系的法律規范的總和。在市場法律體系中，恐怕沒有哪兩個法律象公司法與證券法那樣，相互之間存在著密切的聯系，在《公司法》中存在著證券法律規范，在《證券法》中存在著公司法律規范，已經是一個令人習以為常的法律現象。造成這種現象的原因，首先公司法和證券法的調整對象具有密切聯系，即公司的經營活動與投資者的投資活動之間存在著天然的經濟聯系，以致事實上不能把公司經營活動和證券市場活動截然分開，由此決定了公司法與證券法的調整范圍之間也沒有截然的分界線。（1）公司法與證券法在規制對象上的交叉性。股票、公司債券、新股認購權證等，既是公司法的規制對象，也是證券法的規制對象。股票發行使公司得以籌資增加資本，信息公開與公司的財務管理有關，上市公司收購引起公司資本結構、組織結構的變化，在這些活動的不同階段或者不同方面，分別要受公司法和證券法的的規制。作為證券市場主體的證券公司、上市公司及其股東等，既要受公司法的規制，也要受證券法的規制。（2）公司法與證券法在調整范圍上的結合性。證券法與公司法各自有不同的調整范圍，然而其調整范圍的結合性是非常密切的。公司法所調整的公司與其股東之間的關系，證券法則作為證券發行人與投資者之間的關系來調整。股票發行如果不公開進行，由公司法調整；如果是股票公開發行，則該活動還要由證券法調整。對于股票或公司債券發行，有關證券發行事項的公司內部議決的與程序，由公司法調整；而證券發行中公司向投資者公開信息所產生的關系，則由證券法調整。（3）公司法與證券法在調整目的上的互補性。公司法之宗旨，是為了適應建立制度的需要，規范公司的組織和行為，保護公司股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的。[2]證券法之宗旨，是為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展。[3]因公司法與證券法宗旨的密切聯系，兩法的調整目的之間具有密切的互補性。公司法所要實現的公司組織與公司行為的規范性，是證券市場公平性與秩序性的基礎；證券法所要實現的證券市場公平性與秩序性，則能夠進一步促進公司組織與公司行為的合理性與合序性。

另一方面，在立法技術上的必要處理，也會使得規范公司活動的法律規范和規范證券市場活動的法律規范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國公司法中表現的尤為明顯。我國證券市場的發展與公司制度的完善處于一個互動的階段，因而我國有關證券和公司的法律制度曾經出現過相互交疊、分野不明的狀態。在公司法制定頒布的1993年，我國的證券市場已經有了很大的發展，急需以較高層次的法律規范規制證券市場活動，因當時制定證券法的時機尚未成熟，所以在制定公司法時，在其中包括了許多性質上本應屬于證券法的法律規范，例如股票發行審查制度、公司債券發行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發行時的信息公開制度、以及上市公司的信息持續公開制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規范繼續有效，與證券法中的法律規范相結合而構成我國現行證券法律體系的核心部分。

然而，證券法與公司法畢竟是兩個相對獨立的法域，各自具有不同的質的規定性。公司法是規范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉，原本是公司法規制的領域，但隨著市場經濟的發展，公司資本的運行方式發生了變化，為了維護證券市場的秩序和保護公眾投資者的權益，證券法據此確立其立法宗旨、調整范圍和實現機制，有關證券的法律制度向與公司法不同的方向和領域展開。實事求是地說，在我國公司法中包含證券法律規范，與其說是立法當時對公司法與證券法關系進行判定的結果，不如說是為了解決當時調整證券市場活動的急迫需要而采取的實用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協調公司法中的證券法律規范與證券法中相關法律規范之間的關系，就變得十分重要十分緊迫。

對于公司法與證券法之間的關系，特別是公司法中證券法律規范與證券法之間的關系，僅僅通過適用協調的處理是不充分的，還應當通過立法協調的方法處理。當前正在討論的對公司法的修改，就是通過立法協調公司法與證券法的有利契機。因此，在公司法修改中的一個相當重要的任務，就是恰當處理公司法與證券法之間的關系，確保公司法與證券法各自內容的完整性和相互之間的協調性，從而便于公司法與證券法的有效實施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協調公司法與證券法之間的關系，并不僅僅是比照證券法的規定來補正公司法中的證券法律規范，而是要根據市場經濟體制下公司運作的理念和證券市場運行的內在要求，根據公司法和證券法各自的宗旨和實現機制，根據公司法實施的實踐效果和證券市場監管的經驗教訓，公司法中的證券法律規范的實質內容是否合理，其表現形式是否適當，以便重新確定公司法中的證券法律規范的內容與形式。

在修改公司法時，對于那些必須保留在公司法中的證券法律規范，需要根據現行證券法的規定予以修改，以實現公司法與證券法的協調性。但是，這僅僅是協調公司法與證券法關系的一個方面。更為重要的，是根據公司法與證券法各自的立法宗旨、調整范圍和實現機制，徹底而科學地處理公司法中證券法律規范，實現公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區別性。在修改公司法時，要根據公司法中證券法律規范的內容以及規范證券市場活動的需要，或者以適當的立法技術，準確識別公司法中的證券法律規范，以規范證券監管機構的執法活動；或者適當剝離公司法中的證券法律規范，以利于對證券市場運行的依法調控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應有的實現機制，實現公司法與證券法各自的宗旨。

一、準確識別公司法中的證券法律規范

證券法第2條第1款規定：“在境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法。本法未規定的，適用公司法和其他法律、行政法規的規定。”證券法第2條第1款的規定，旨在解決公司法與證券法的適用效力。根據該條款的規定，對于證券法適用范圍內證券的發行和交易活動，在公司法與證券法都有規定時，應當優先適用證券法的規定；在證券法沒有規定而公司法有規定時，方可適用公司法的規定。但是，證券法第2條第1款的規定，對于處理公司法與證券法之間的關系問題，其效果是極為有限的。公司法與證券法畢竟是法域有別的兩個法律，作為兩個并行的商事法律，公司法與證券法之間本不應存在特別適用或補充適用的關系，在性質上應由證券法調整的社會關系，在證券法沒有相應規定時，并不當然要適用公司法，反之亦然。所以，證券法第2條第1款的規定，并不是對證券法和公司法相互關系的內在屬性的科學界定，而是對證券法和公司法中具體相關的法律規范在適用上的技術處理。證券法第2條第1款中所謂“本法未規定的”，是指應當屬于證券法規制而證券法未作規定的事項，即證券法調整范圍內的證券發行和交易活動。但是，根據證券法的立法宗旨，與證券發行、交易有關的活動，并不當然屬于證券法的調整范圍，而公司法未能明確其中哪些規范屬于證券法律規范，在此情況下，公司法或證券法的實施過程中會出現一個嚴重其實施效果的問題：當某個與證券發行和交易有關的事項須由公司法中的法律規范規制時，由于不能簡明確定該規范是屬于公司法律規范還是證券法律規范，因而不能確定該規范的實施方式，即不能確定究竟是通過公司法實現機制還是通過證券法實現機制來實施該規范。

在通常情況下，只要法律規范的內容合理，并不會因其被設置于不同的法律中而產生實施效果上的差異。但是，由于公司法與證券法的立法宗旨不同，特別是實現機制不同，如果不明確公司法中的哪些規范屬于證券法律規范，在許多情況下（特別是涉及上市公司運作時），會影響公司法和證券法的有效實施。如前所述，協調公司法與證券法的關系，主要是協調公司法中的證券法律規范與證券法的關系，因而在修改公司法時，首先就要解決公司法中的證券法律規范的識別問題，即根據公司法與證券法之間的實質區別，明確具體法律規范的屬性，即一個有關證券發行和交易的法律規范究竟是屬于公司法律規范還是證券法律規范。

（一）準確識別公司法中的證券法律規范有利于明確證券監管機構的權限

公司法與證券法之間的最大區別之一，是這兩個法律的實現機制不同。在公司法的實現過程中，主要通過公司及其成員遵守公司法的自治活動實現公司法，而不需要一個專門的執法機構負責實施公司法。工商行政管理機關主要是公司登記機關，并不全面負責公司法的實施，也并不全面監管公司活動，或者說工商行政管理機關并不是公司活動的主管機關。在公司活動中出現違反公司法的行為時，利害關系人基于其民事權利的救濟請求，以及尋求強制執行其請求的民事訴訟活動，是制裁違反公司法行為的主要方法。工商行政管理機關雖然對違反公司法的行為有一定的行政處罰權，但其適用的范圍很有限，主要是針對公司在工商登記方面的違法行為。但是證券法的實現機制與之不同，在證券法的實現過程中，需有一個專門的執法機構負責實施證券法，是實行證券市場集中型管理體制國家的通例。證券監管機構全面負責證券法的實施，全面監管證券市場活動，或者說證券監管機構是證券市場活動的主管部門。在發生違反證券法的行為時，證券監管機構有權主動予以制止，并且擁有廣泛的行政處罰權。

公司法中的證券法律規范當然也是證券監管機構的執法依據，但證券監管機構根據公司法所擁有的執法權限應當僅限于其中證券法律規范的實施方面。也就是說，證券監管機構可以根據公司法行使執法權力，但是，證券監管機構行使執法權力的公司法上的具體根據，并不是公司法中的任何一條規范，而是公司法中的證券法律規范。由于不能明確識別公司法中的證券法律規范，致使證券監管機構根據公司法而擁有的監管權限，處于一種邊界不明的狀態。執法機關的權限非依法不得擁有，非依法定程序不得實施，是市場經濟法律體制的基本原則。如果沒有經濟管理權限和程序法定的原則，任意擴大和推定經濟管理權的范圍，也會導致對法人和人的權利的侵犯。[4]證券監管機構行使監管證券市場活動的權力，同樣必須有法律上明確的依據，即其監管證券市場的權限法源必須來自于法律的明確規定。現行公司法中包含了證券法律規范，但公司法并沒有以準確的法律用語將其中公司法律規范和證券法律規范明確劃分，這導致了證券監管機構由公司法賦予的權限法源具有不確定性，這勢必影響公司法和證券法的有效實施。這不僅不利于證券監管機構依法行政，也不利于被監管的證券市場主體依法維護其權利。

從法理上說，證券監管機構只是證券法的執法部門，而不是公司法的執法部門。但是，由于證券監管機構可以根據公司法的規定進行執法，而公司法又沒有明確劃定證券監管機構的權源邊界，這導致了證券監管機構在公司法領域中的權力擴張，并且侵蝕了公司法自身的實現機制。當然，我們可以通過解釋公司法，以確定公司法中的證券法律規范，問題是，由于解釋主體與解釋程序并不確定，解釋的結果也往往有利于解釋者。我們已經看到這樣一些令人擔憂的現象：例如，把證券發行和交易活動解釋為與上市公司有關的活動，再把與上市公司有關的活動解釋為上市公司的活動，因而證券監管機構由監管上市公司的證券發行和交易活動，擴張為監管上市公司的一切活動，使得證券監管機構由上市公司證券發行和交易的監管部門，變成上市公司的主管部門。再如，由于證券監管機構可以根據公司法中的證券法律規范執法，被解釋為可以根據任何公司法中的法律規范執法，證券監管機構逐漸演變成公司法的執法部門，甚至可以直接根據公司法的規定制定規章。行政權力不加以嚴格限制就會無限無序的擴張，這在公司法中的證券法律規范的實施過程中，已經有了十分充分的事實說明。可見，如果證券監管機構可以根據公司法行使權力，而所根據的公司法具體條文又不確定時，就不得不把證券監管機構作為公司法事實上的執法部門。

《上市公司股東大會規范意見》（以下簡稱“規范意見”）的制定與修訂，可以對上述判斷作出事實說明。根據該“規范意見”第1條的規定，“為規范上市公司行為，保證上市公司股東大會能夠依法行使職權，根據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》的規定，制定本規范意見。”在這里，該“規范意見”宗旨的正確和制定規章動機的純正，是不容懷疑的。從該“規范意見”的內容來看，盡管也有一些值得商榷之處，但其總體內容的適當性和可行性，也是不容否認的。但是，證券監管機構制定該“規范意見”的法律依據，卻存在令人遺憾的欠缺。（1）根據立法法第71條的規定，“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”可是在公司法的條文中，并無任何授權證券監管機構制定有關實施公司法規章的具體規定。證券監管機構并不是公司法的執法部門，因而也不存在由證券監管機構制定有關實施公司法規章的概括授權。所以，該“規范意見”中所謂的“根據公司法的規定”，完全是一種自我授權。（2）根據證券法有關國務院證券監督管理機構職權的規定，證券監管機構有權依法制定有關證券市場監督管理的規章、規則，依法對上市公司進行監督管理。[5]但是，證券監管機構對上市公司的監督管理必須依法進行，證券法第167條中所謂“依法”監管上市公司，顯然是指依據“證券法”，因此，證券監管機構對上市公司的監管，不能超出證券法宗旨所限定的范圍。證券法第1條規定的宗旨是：“規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展。”證券監管機構對上市公司監管的范圍，應當依據前述證券法宗旨，限于上市公司的證券發行和交易活動，諸如證券發行活動，信息公開活動，證券交易活動，上市公司收購活動等。據此，證券監管機構對上市公司股東大會事宜可行使的監管權力，只限于要求上市公司依法公開有關信息，至于上市公司如何召開股東大會，包括股東大會討論的內容和議決的程序，則完全屬于公司法調整范圍內的事項，不屬于證券監管機構的權限范圍。可見，該“規范意見”中所謂的“根據證券法的規定”，其實沒有證券法上的根據，同樣是一種自我授權。（3）該“規范意見”第41條規定：“召集、召開股東大會的方式和股東大會決議內容不符合《公司法》、本規范意見和《公司章程》要求的，中國證監會除責令公司限期糾正外，將給予通報批評；拒不糾正的，自該事實發生之日起十二個月內，不受理該公司從證券市場籌資的申請。”據此規定，當上市公司股東大會決議的內容違法公司法時，證券監管機構有權糾正。其實，這一規定同樣沒有法律根據。公司股東大會決議違法，可分為違反公法性質的法律和違反私法性質的法律，在股東大會決議只是違反私法性質的法律時，不應由行政部門主動糾正，而應按公司法第111條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”而“規范意見”中規定，在股東大會決議內容違反公司法甚至只是違反公司章程時，證券監管機構均可主動糾正，并且強制上市公司接受其對股東大會決議內容的糾正，顯然不符合市場經濟法律制度的基本原理。

實際上，“規范意見”的制定與修訂，只是證券監管機構試圖介入公司法實現機制的表現之一。在此之前，證券監管機構所制定的《上市公司章程指引》，同樣是證券監管機構將其權力擴張到公司法領域的實例，有學者已經明確指出其弊端。[6]盡管公司法中的證券法律規范確為證券監管機構的執法依據，但是由于公司法缺欠識別其中證券法律規范的技術手段，并且這種權限邊界不確定被行政權力的擴張天性所利用，對我國的市場經濟及其法律體系產生的負面影響，是不能輕視的。其中最大也是最直接的負面影響，是上市公司的經營自主權面臨威脅。據報載，由于證券監管部門的及時干預，猴王股份有限公司董事會被迫取消了一項擬提交年度股東大會討論的嚴重違規提案。其緣由是，該公司五名董事曾于股東大會召開前夕提議召開臨時董事會罷免另外四名董事，并將該議案提交股東大會審計。由于在程序、內容諸方面嚴重違規，這一事件被武漢證管辦及時發現并制止。武漢證管辦上市公司監管處負責人認為：一次改換4名董事這樣的大事，不能以通訊方式召開董事會；其次，罷免4名董事缺乏合法有效依據，必須按《公司法》及公司章程辦；如此重大事項提交股東大會前必須在規定時間內公告。武漢證管辦還鑒于該公司現狀，要求該公司在作出重大決定時，必須提前報告證管辦。[7]

在引例中，武漢證管辦關于該事件的判斷正確與否，在本文范圍內沒有討論的意義。關鍵是我們是否應當接受這樣一個現實：在公司運行過程中建立一個由證券監管機構主導的監管機制，對上市公司的全部活動，不論是屬于公司法規制范圍內的活動還是證券法規制范圍內的活動，一概由證券監管機構進行全面地監管。《上市公司股東大會規范意見》、《上市公司章程指引》等規則以及上述事例已經反映出這樣一個趨勢：證券監管機構在監管證券市場以及上市公司在其中的活動同時，又逐漸轉化為上市公司的主管部門。這是一個令人擔憂的趨勢。在這里，并不否認證券監管機構在制定上述規范性文件時的良好動機，也不否認這些規范性文件在某些個案中的良好處理結果。這里要考慮的一個問題是：證監會應否限定其權力邊界，如何來確定自己權力的邊界。不加限制的行政權力自然會產生這樣一種慣性：今天可以對上市公司如何召開股東大會說三道四，明天就會對上市公司的經營決策指手劃腳。如果證券監管機構認為上市公司股東大會決議的內容違反公司法或公司章程，即可責令改正，那么還有什么股東大會的決議證券監管機構不可以干涉。如果證券監管機構要求上市公司在作出重大決議時必須事先報告，那么上市公司豈不失去了通過經濟體制改革才獲得的經營自主權。如果證券監管機構成為上市公司的主管部門，會使得最應當是自主的市場主體在最典型的市場上失去了其應有的自主權利。可見，引例中的武漢證管辦對猴王公司變更董事事項的監管即使在個案上正確，但如果個案的妥善處理卻是以上市公司重新置于一個主管部門監控之下為代價，那么這種所謂的個案監管正確性必將導致整個監管機制的不當性。上市公司的經營自主權是證券市場得以存續的基礎，任何對上市公司活動的過分干涉，不僅影響上市公司的經營活動，也影響證券市場本身。當上市公司的經營活動也要看證券監管機構的眼色行事時，證券市場的命運也就快到頭了。上市公司的行為確實需要規范，但證券監管機構自身的監管行為同樣要規范，其中重要的一點，就是證券監管機構只能在證券法規定的權限范圍內行使權力，而準確識別公司法中的證券法律規范，就是確保證券監管機構不致越權的一個重要手段。

（二）公司法中證券法律規范的識別依據

由于公司法與證券法的調整對象具有交叉性，僅僅從調整對象方面是不能把公司法與證券法完全區別。盡管公司法和證券法都規范公司發行股票或公司債券的活動，但是，這兩個法律在其實施過程中，存在調整范圍或規制領域上的分工。即使是從股票和公司債券本身來看，公司法和證券法的規制范圍也是明顯不同。例如，依證券法第2條規定，股票、公司債券的發行和交易，適用證券法的規定。但依證券法第10條的規定，只有公開發行證券的行為，才受證券法規制。所以，即使與證券法規制證券種類相同的證券，并不都受證券法規制，比如同是股票，不公開發行的股票即不受證券法規制。另一方面，即使屬于受證券法規制的證券，證券法也不規制該證券上權利存在的全過程，比如，雖然是公開發行的股票，其上某些權利的實現，如議決權的行使，股息取得，以及剩余財產分配等，則受公司法規制，而不受證券法規制。可見，對于公司法與證券法之間的區別，應當結合多種具有相關性的標準，進行整體性綜合性的判斷，而其中公司法和證券法各自的立法宗旨，是決定公司法和證券法相區別的根本點，公司法與證券法的區別由此展開。

公司法之宗旨，是為了適應建立現代企業制度的需要，規范公司的組織和行為，保護公司股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展。證券法之宗旨，是為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展。雖然公司法與證券法的宗旨中，都包括維護社會經濟秩序和促進社會主義市場經濟的發展，但這是公司法與證券法的最終目的，也是任何社會主義市場經濟法律的共有目的。在公司法與證券法所要實現的直接目的上，兩者的區別得以呈現。公司法的直接目的，是規范公司的組織和行為，保護公司股東和債權人的合法權益，以適應建立現代企業制度的需要。證券法的直接目的，是保護投資者的合法權益，規范證券發行和交易行為，以實現證券市場的公正與秩序。

1、根據公司法與證券法各自的立法宗旨，公司法規制的是公司的組織秩序和運作秩序，證券法規制的是證券市場運行秩序。為規制公司的組織和運作秩序，公司法規定了公司的設立條件和設立程序，公司的組織機構和運作方式。證券法為規制證券一級市場秩序，規定了證券的發行審查程序、發行方式和發行時信息公開制度；為規制證券二級市場秩序，規定了證券交易場所和交易方式、信息持續公開制度，并禁止不正當證券交易行為。同是股票發行，因股票發行的實質條件與公司的設立條件或公司的資本增加有關，所以股票發行的實質條件應由公司法規定；因股票的公開發行是一種影響證券市場價格的重要事項，該信息是投資者對發行公司進行投資判斷或者對該公司股票市場價格進行判斷的依據，公開發行股票的股份公司應當將有關事項予以公開，以便能被公眾投資者所掌握，所以股票公開發行的形式要件，如發行審查程序和發行時信息公開等，由證券法予以規定。

2、公司法規制的是證券發行的內部程序，證券法規制的是外部程序。從資本組織過程的不同階段上看，公司法規制的是公司資本組織的內部議決環節，證券法規制的是公司資本組織的對外實施環節。對證券發行的內部議決環節的規制，是為了維護公司現存股東的股東權益公平合法的實現；對證券發行的外部實施環節的規制，是為了保障投資者權益安全而公平的實現。

3、公司法強調的是證券價值歸屬的公正，證券法強調的是證券價格形成的公正。如公司法強調股東權平等，股東根據其持股數量行使表決權，獲取股息分配。證券市場價格的變化，并不影響股東依據公司法實現其股東權。證券法旨在建立公平的證券市場價格形成機制，證券市場上反復進行的交易形成證券市場價格，而投資者的交易決定依據其所掌握的證券市場信息。為使投資者能夠平等地獲得真實、充分、準確、及時的證券市場信息，并能夠據此作出價格判斷和投資決定從而形成證券的市場價格，證券法規定了嚴格并追求效率的信息公開制度。至于投資者同種等量的證券能否取得等同的交易利益，則不是證券法所要規制的問題。

4、公司法上知情權的范圍較小，知情權主體限于股東，應知情的事項有限。如公司法第110條規定，股東有權查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務報告，對公司的經營提出建議或者質詢。證券法上知情權主體是市場上的所有投資者，而不僅是特定公司的現有股東或債券持有人。證券法上投資者知情權的范圍很廣，通過專門的信息公開制度，證券發行人須公開的信息包括招股說明書、公司債券募集辦法、財務報告以及重大事件報告等；不僅在發行證券時要公開信息，上市公司還要持續公開信息。

由此可見，公司法與證券法是有區別的，證券監管機構可根據公司法中的證券法律規范行使權力，并不意味著同時也可以根據公司法中的公司法律規范行使權力。如果根據公司法中的證券法律規范實施監管，即使上市公司的經營決策內容有違法之處，但只要該項決策不影響證券市場價格形成機制和證券交易的公平性，證券監管機構就無權自行糾正該經營決策。比如，上市公司有一項商業上錯誤或者法律上違法的經營決策導致公司經營失敗，會因此減少公司給予股東的回報，最終會降低投資者的收益，如果上市公司未將該事項依法公開，致使投資者的投資判斷依據不真實不充分，該上市公司就要承擔證券法上的責任；如果上市公司已經將該事項依法公開，該上市公司就只承擔公司法上或其他法律上的法律責任。

（三）公司法中證券法律規范的識別方法

根據以上所論述公司法與證券法相區別的判斷標準，在現行公司法中，以下一些法律規范應當屬于證券法律規范：

1、關于股票或公司債券的公開發行的規定。包括：第84條，關于公開募集股份的申請；第85條，關于境外公開募集股份；第86條，關于募股申請的批準與撤銷；第89條，關于公開募集股份的承銷；第90條，關于代收股款協議；第95條第3款，關于募集股份情況的備案；第131條，關于股票的溢價發行；第132條，關于股票的形式；第139條，關于公開募集新股的申請；第140條第2款，關于公開發行新股的承銷；第163條，關于公司債券的發行申請；第164條，關于發行公司債券的審批；第165條，關于發行公司債券的申報文件；第166條，關于公司債券募集辦法的制作與公告；第172條，關于可轉換公司債券的發行申請；第210條，關于擅自發行證券的法律責任。

2、關于證券交易的規定。包括：第144條，關于股份交易場所；第146條，關于無記名股票的交易方式；第170條，關于公司債券的轉讓場所；第151條，關于上市公司的概念；第152條，關于上市條件；第153條，關于上市申請與審批；第154條，關于上市交易；第155條，關于境外上市；第157條，關于上市暫停；第158條，關于上市終止。

3、關于信息公開的規定。包括：第87條，關于招股說明書的內容；第88條，關于招股說明書的公告與認股書的制作；第140條第1款，關于公開發行新股時的信息公開；第156條，關于上市公司的持續信息公開；第207條，關于以虛假信息發行證券的法律責任；第212條，關于提供虛假財務報告的法律責任。

上述對公司法中證券法律規范的確定，主要是依據法理而作出的學理解釋。實際上，由于認識與利益上的區別，對于公司法中證券法律規范的確定，必然會出現因人而異的結果。可見，在公司法中保留證券法律規范，本身就是導致執法偏差的立法缺陷。由于在制定證券法時，已經考慮到與公司法中證券法律規范的協調問題，因而在修改公司法時，為了保證證券法律體系的完整性，并不能將公司法中的證券法律規范全部剝離，而是要根據規范證券市場活動的需要，在公司法中繼續保留必要的證券法律規范。為了興利抑弊，在修改公司法時，必須采取一定的立法技術手段，使得公司法中的證券法律規范能夠被簡明準確的識別。

在修改公司法時，可以采取如下三種方法識別公司法中的證券法律規范：（1）在法律條文中直接標明該事項屬于證券監管機構的職權范圍，例如，公開募集股份須“向證券監管機構申請”。（2）在法律條文中明確規定該事項適用證券法的有關規定。例如，上市公司須“按照證券法的規定”公開信息。（3）在法律條文中明確規定該事項須依照證券監管機構的有關規定，例如，招股說明書的內容，包括“國務院證券監督管理機構規定的其他事項”。

二、適當剝離公司法中的證券法律規范

（一）適當剝離公司法中的證券法律規范有助于對證券市場的調控

證券法的任務之一，是依法確定證券市場的調控機制。證券法中對證券市場調控機制的規定，表現在許多方面，諸如對上市條件的規定，以控制上市公司的質量與數量，進而調控證券市場的交易效用與總體規模；對證券交易方式的規定，以控制證券市場的的安全性與流通性；對證券監管機構調控權限與調控程序的規定，以實現證券市場調控的公正性和有效性。有關證券市場調控機制的法律規范具有以下特點：（1）有關調控證券市場的法律規范的內容，除了要根據證券市場運行的一般機制確定以外，還要與社會經濟發展的現實狀況和國家宏觀經濟政策項適應。在社會經濟發展狀況和國家宏觀經濟政策發生變化時，有關證券市場調控機制的法律規范內容也應發生相應的變化。（2）有關調控證券市場的法律規范的內容，體現了我國探索證券市場調控經驗的階段性成果。我國的證券市場仍然是初級發展的證券市場，政府如何調控證券市場的運行與發展，特別是如何依法調控證券市場的運行與發展，仍然處于定型化階段。根據證券市場的發展狀況和調控經驗，不斷修正證券市場的調控機制，仍是當前我國證券市場運行與調控的特點。有關證券市場調控機制的法律規范的制定與實施，也同樣體現了這一特點。（3）因此，與公司法中其他法律規范相比，公司法中有關證券市場調控機制的法律規范，呈現出易變性的特點。九屆人大常委會第十三次會議對公司法的修改，公司法中上市暫停與上市終止的規定一再被變通實施，[8]都表明有關證券市場調控機制的法律規范，應當根據證券市場的發展狀況和國家宏觀經濟政策，及時予以調整或修改。

國務院《關于加強技術創新，發展高，實現產業化的決定》（1999年8月）中提出：“要培育有利于高新技術產業發展的資本市場”，“優先支持有條件的高新技術企業進入國內和國際資本市場。在做好準備的基礎上，適當時候在現有的上海、深圳證券交易所專門設立高新技術企業板塊。”據此精神，需要加大對成長中的高新技術企業的支持力度，為高新技術企業上市積極創造條件。但是，按照公司法的有關規定，股份有限公司設立、發行新股、申請上市，要受到出資構成、連續盈利業績和股本總額的限制。而高科技企業是以轉化科技成果為主的，開業時間一般比較短，股本規模一般比較小，如果完全按照公司法有關規定執行，處于創業階段的高新技術企業就難以通過設立股份有限公司進入證券市場直接融資。在這種形勢下，修改公司法有關條款，適應培育有利于我國高新技術產業發展需要的資本市場，尤為迫切。但是，考慮到對屬于高新技術的股份公司創業板塊上市，至今還缺乏實踐經驗，怎樣按照規定程序認定屬于高新技術的股份公司，對這類公司上市如何把握好既能促進高新技術發展又能包含投資者利益的原則，這類公司設立、發行新股、申請股票上市的條件究竟放寬到什么程度為宜，這些問題都還需要在實踐中逐步探索、適時調整，在法律中作具體規定有困難。因此，修正案草案規定：具體辦法由國務院另行規定。[9]這一說明所論述的理由其實具有普遍意義，據此，不僅高新技術股份公司的上市條件應由國務院另行規定，而且所有股份公司的上市條件都應當由國務院另行規定。

公司法中有關證券市場調控機制的法律規范，主要有關于股份公司上市條件、上市暫停以及上市終止等規定，其中，公司法中關于上市暫停和上市終止的規定，均與上市條件的規定有關聯。股份公司的上市條件，是指股份公司能夠使其股票可以在證券交易所掛牌交易而應具備的實質條件。在證券市場的運行機制與管理機制中，對上市條件的法律規制非常重要。公司法規定的上市條件、上市暫停和上市終止等規范的綜合適用，實際上是依法確立了上市公司或者說是上市股票在證券集中市場上的進入與退出機制。

確定股份公司股票的上市條件，具有以下意義：（1）上市條件具有選擇作用。股份公司依法發行股票后，其股票即可進入證券交易市場。證券交易市場分為分散市場和集中市場（即證券交易所市場），集中市場是證券交易市場最重要的組成部分，其運行情況與發展狀況直接影響整個證券市場的運行與發展，因而證交所對上市股票必須有所選擇，只讓符合既定標準或者說是具有一定質量的股票進入集中市場交易。對股票的選擇，實務中體現為對上市公司的選擇，而選擇的標準就是上市條件。證交所通過上市條件，衡定申請其股票上市交易的股份公司，只允許符合上市條件的公司股票進場交易，而將不合上市條件的公司股票排除在證券集中市場之外。（2）上市條件具有促進作用。上市條件可以促進股份公司審慎經營。公開發行股票的公司，如果想成為上市公司，必須使其符合上市條件的要求。而股份公司要達到上市條件，就必須不斷提高其經營水平，不斷改善其經營狀況。即使上市公司，如果放松了經營管理，以致不再符合上市條件，該上市公司就可能面臨上市暫停或上市終止的后果。（3）上市條件還具有調節作用。上市條件可以調節證券市場發展規模和發展速度。上市條件是證券集中市場選擇上市公司的標準，實質上也就是選擇上市股票的標準。上市條件的內容不同，證券集中市場上可交易的股票數量與質量也不同；上市條件的內容發生變化，集中市場上可交易的股票數量與質量也會發生相應的變化。因此，國家可以通過對上市條件內容的規制，來控制證券市場的規模；通過適時變更上市條件的內容，來調節證券市場的發展速度。

選擇什么樣的股票在證券交易所上市交易，要兼顧交易安全與交易活躍兩個因素，前者側重于保護投資者權益，后者側重于證券市場的發展。上市條件的具體內容一般包括：（1）主體條件。上市公司必須是公開公司，即股票向社會公眾公開發行的股份公司。不公開發行股票的股份公司，如我國公司法上的發起設立的股份公司，其股東人數較少，不應成為上市公司。（2）資本條件。要求上市公司資本總額達到一定標準，這是為了確保上市公司具有一定的規模。我國公司法規定上市公司股本總額不少于五千萬元，根據《股票發行與交易管理暫行條例》第8條規定，“發起人認購的部分不少于人民幣三千萬元”，“向社會公眾發行的部分不少于公司擬發行的股本總額的25％”，依此推算，公開發行股票的股份公司的股本總額至少為四千萬元。可見，上市公司與公開公司的資本總額標準是不同的。（3）盈利條件。這是要求上市公司必須具有一定期間的盈利記錄。盈利條件表明上市公司有良好的經營狀況，進而表明其股票具備基本的投資價值。上市公司只有符合盈利條件，其股票才能為投資者普遍接受，投資者的權益才會有基本的保障。（4）股份分散條件。這是要求上市公司的股份應有一定的分散度，即公司的股東人數須達到一定規模。如果一個公司的股票集中在少數股東手里，在單位時間里的交易次數相應較少，該公司股票就沒有必要在證交所交易；相反股份越分散，公司股東就越多，其股票交易活躍的可能性就越大，股票進入證交所交易的必要性也越大。（5）守法條件。這是指上市公司必須有良好的守法記錄，特別是要對證券投資者嚴格履行信息公開義務。因為上市公司守法記錄的好壞，關系到投資者能否具有對上市公司股票作投資判斷的信息獲取條件。

法律對上市條件的規制方法，有兩種模式：一是間接規制，即由各個證交所自行規定上市條件的具體內容，經由證券監管機構以法定程序審核后，適用于向該證交所申請上市的股份公司。這種模式承認各個證交所對上市公司標準的自主選擇權，注重證交所的對證券市場的自律作用。大多數國家采取這種模式。二是直接規制，即由法律直接規定上市條件的具體內容，各證交所只能按照法定的上市條件，接納上市公司。這種模式統一全國證券市場中上市公司的標準，不認可證交所對上市公司標準的選擇權。我國目前采取這一模式。

應當承認，通過公司法直接規定上市條件，有其適應我國證券市場目前發展階段的一面。首先，我國證券市場仍處于初級發展階段，證券市場的管理體制尚未最終定型，將上市條件由公司法統一規定，并將上市核準權收歸中央統一行使，是實現證券市場統一調控、統一管理的重要手段。其次，以公司法統一規定上市條件，可以保證各個證交所的上市公司質量底線均一，防止優劣不一的上市公司一哄而起。但是，以公司法直接規定上市條件的內容，也有其不利于我國證券市場發展的一面。第一，證券市場是不斷發展變化的，其所存在的整體經濟環境也是在不斷變化的，這種變化的結果，會使既定上市條件不再適應證券市場的運行與發展，而需要進行必要的調整。但由于公司法并不能經常修訂，以法律形式特別是公司法規定上市條件，使上市條件具有很強的凝固性，從而失去調整上的靈活性。第二，證券市場不僅應該是一個統一的市場，也應該是一個布局均衡、層次得當的市場。如果一個國家的集中證券市場，由國際性證交所、全國性證交所和地方性證交所構成，那么作為各種層次證交所區別的重要標志之一，是各個證交所適用的上市條件各不相同。[10]隨著我國證券市場的發展，有選擇地設立新的證交所是有必要的，但如果在證券市場上只有一個上市條件，證券市場的層次性便無從實現。只有允許上市條件內容多樣化，使符合不同上市條件的股份公司在不同的證交所上市交易其股票，才有必要和可能通過設立不同層次的證交所以健全證券市場結構。第三，用法律特別是公司法統一上市條件，僵化了國家對證券市場的調控功能。上市條件是調節證券市場規模和發展速度的重要手段，這一手段得以實現的前提之一，是上市條件的內容可以靈活變更。但在用法律直接規制上市條件的模式中，如果通過變更上市條件來調控證券市場，必須事先按照立法程序修訂法律。顯然，在維護法律的穩定性嚴肅性與追求調控手段的靈活性及時性之間，這種模式處于二者不能兼顧的境地。

可見，用公司法直接規定上市條件，本意是通過賦予上市條件直接的法律效力，來實現證券市場管理上的統一，并以此保障證券交易安全與證券市場秩序，但這卻以失去上市條件的調節作用以及公司法的相對穩定為代價。在我國證券市場發展初期，這種代價似乎不可避免，但隨著證券市場的發展和證券法律制度的健全，沒有必要再繼續采取這種有代價的做法。實際上，由證交所直接規定上市條件，然后經由證券監管機構審核后予以適用，同樣可以保障證券交易安全與證券市場秩序。因為證交所要根據市場狀況及本交易所運行情況制訂上市條件，自然要考慮到上市條件的適當性；證交所制訂的上市條件須經證券監管機構審核，一經審核后即不得隨意變更，又可以保證上市條件的適法性。相形之下，由證交所制訂上市條件然后經由證券監管機構審核的模式，更能適應證券市場運行與發展的需要。即使在目前還做不到由證交所規定上市條件再由證券監管機構核準的模式，那么也應當采取由國務院另行規定上市條件的模式。因此，將有關上市條件、上市暫停和上市終止等規定，剝離出公司法，對其采取適合證券市場調控機制的法律形式，即可賦予國家依法調控證券市場的靈活性，同時也可以維護公司法的相對穩定性。

（二）關于公司法規定的上市條件中“盈利條件”的連續

雖然從立法體例上，有關上市條件等規定，應當從公司法中剝離出去，上市條件的內容如何已經不是修改公司法時所要解決的問題，但是，由于現行公司法中關于上市條件內容的規定存在嚴重問題，在這里有必要予以指出，以利于國務院在另行規定上市條件時予以補正。現行公司法中存在問題的上市條件內容，主要是公司法第152條第（3）項對上市公司的盈利條件的規定。依據該項規定，上市公司必須開業三年以上，并且最近三年連續盈利，但是，“原國有企業依法改建而設立的，或者本法實施后新組建成立，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算。”該項規定包括了可連續計算盈利的兩種情形：一是改制公司盈利記錄的連續計算；二是新設公司盈利記錄的連續計算。

改制公司盈利記錄的連續計算，是指國有企業改建為股份公司后，原國有企業的盈利記錄視為改制后股份公司的盈利記錄。從法理上看，國有企業改制后，其企業法人主體、企業的投資主體、企業的資本結構、企業的組織與管理結構、企業的經營機制等，都發生了根本性的變更，因此，原國有企業盈利與否以及盈利程度并不能當然延續到改制后的股份公司，公司法采取這種盈利記錄連續計算原則，實際上缺乏會計學和法學依據。公司法采取這種盈利連續計算原則，或許是受這樣一些主客觀因素的影響：（1）集中市場率先形成，是我國證券市場發展的一個顯著特點。在證券集中市場中必須有一定數量的上市公司，才能使集中市場有效運行。將改制公司盈利記錄連續計算，可使改制公司不必再等三年上市從而及早使證券市場上的上市公司達到一定數量。（2）改制公司盈利記錄的連續計算，可以優先發展國有企業成為上市公司。但是，這種盈利連續計算的原則卻是有嚴重代價的：一是有違市場經濟的平等原則，使不同所有制性質的企業在證券市場上處于不平等地位，不利于證券市場機能的有效實現；[11]二是改制公司經如此連續計算的盈利狀況與其實際盈利狀況之間存在著較大的誤差，不利于投資者作投資判斷。

新設公司盈利記錄的連續計算，是指在公司法實施后新設立的股份公司中，由國有大中型企業作為主要發起人時，該發起人企業的盈利記錄視為新設公司的盈利記錄。新設公司盈利記錄的連續計算與改制公司盈利記錄的連續計算有本質的不同：第一，原國有企業改制為股份公司時，要進行法人變更登記，前者變更為后者，前者的投資主體變更為后者的股東。而國有大中型企業作為發起人設立公司時，對于作為發起人的國有大中型企業來說，并不發生法人變更，其本身只是成為新設公司的發起人股東；新設公司成立后，發起人企業繼續獨立存在，與新設公司各自為獨立法人；發起人企業與新設公司，是各自獨立核算的兩個經營主體。第二，發起人可以是現金出資，也可以為一般的實物出資，但無論在哪種情況下，發起人企業的經營狀況（包括盈利狀況）與新設公司的經營狀況之間，均無任何必然聯系。不能想象，一個有數億資產的國有企業，作為發起人拿出幾千萬資金投資新設公司時，前者的盈利記錄與后者有什么關系。因此，有關新設公司盈利記錄連續計算的法律規定，是一個沒有任何會計學和法學依據的規定。如果說改制公司盈利記錄的連續計算是一種誤差很大的法定方法，那么新設公司盈利記錄的連續計算則完全是一個導致誤導的法定方法。繼續適用這一規定，極易被某些新設公司利用來規避法律，搞所謂的“包裝上市”。比如，在發起人以現金出資的情況下，新設公司還沒有任何經營活動，但仍可以用其一個股東（發起人企業）的盈利記錄作為自己的盈利記錄，從而達到上市條件以成為上市公司。再如，一個公司的主要發起人可以是多個企業，而各個企業的盈虧情況不同，新設公司盈利記錄的連續計算，卻可以使公司包裝者以經營狀況最好的發起人的盈利記錄作為新設公司的盈利記錄。顯然，適用公司法有關新設公司盈利記錄連續計算的規定，實踐中肯定會誤導投資者的投資判斷。允許以這種方式表示其盈利狀況的新設公司成為上市公司，從根本上不利于保護投資者的利益，不利于保障證券市場的持續發展。公司法有關新設公司盈利記錄連續計算的規定，與公司法與證券法的宗旨不相符合，應立即予以廢止。

三、根據證券法修改公司法中的有關證券規范

如前所述，公司法與證券法屬于同一層次的商事法，相互之間并無優先適用和補充適用的關系。這是對公司法與證券法之間的整體性判斷。但是，由于我國公司法中包含了證券法律規范，這些證券法律規范與證券法中的法律規范之間，應當保證內在統一性。由于證券法是規范證券市場活動的基本法，并且由于公司法頒行在前而證券法頒行在后，因此，如果立法上確有必要在公司法中保留一些證券法律規范，就應當根據證券法的修改這些公司法中的證券法律規范。

（一）應根據證券法確立的制度修改公司法中的相關內容

公司法制定于1993年，而證券法制定于1998年。雖然兩法的制定僅相隔六年，但我國的證券市場監管機制發生了很大的變化。證券法中所規定的一些證券法律制度與公司法所確立的制度已經有所不同。在公司法中必須保留一些證券法律制度時，這些制度必須與證券法的相關規定保持一致，以確保證券法律體系的統一性和協調性。

1、股票公開發行核準制取代了審批制

按照證券法所規定的股票發行審核制度，對于股票公開發行采取了核準制，即公開發行股票，必須依照公司法規定的條件，報經國務院證券監管機構核準。[12]然而，公司法所規定的是股票公開發行審批制，即發起人向公開募集股份、公司向社會公開募集新股，都必須經國務院證券管理部門批準。[13]與此相適應，公司法在許多方面都體現了股票公開發行審批制的色彩，例如，公司法第84條關于發起人公開募集股份的規定，第86條關于國務院證券管理部門行使股票公開發行審批權限的規定，第131條關于股票溢價發行審批的規定，第139條關于公開發行新股審批的規定，第221條關于國務院證券管理部門對股公開發行予以違法審批的法律責任的規定等等。實行股票公開發行審批制，雖然可以提高控制證券市場速度與規模的性，但是，審批制具有不符合市場運行機制的根本性缺陷，諸如市場主體地位不平等、交易成本較高、易于誘發腐敗等。證券法以股票公開發行核準制取代審批制，是我國證券市場監管機制的重大改進，符合市場經濟體制的內在要求和發展需要。在證券法頒行后，公司法中涉及股票公開發行審批制的規定應當作相應修改。

2、公司債券發行審批部門的變更

根據公司法第163條的規定，公司債券的發行也應當由國務院證券管理部門批準。證券法雖然對公司債券發行繼續采取審批制，但所規定的審批機關卻與公司法不同。依據證券法第11條第2款的規定，發行公司債券，必須依照公司法規定的條件，報經國務院授權的部門審批。證券法中的“國務院授權的部門”與“證券監督管理機構”，是兩個不同的行政管理機關。因此，公司法中有關公司債券發行審批機關的規定，應當按照證券法的規定予以修改。

3、股票公開發行方式的多樣化

公司法在規定股票發行制度時，將認股書的制作、發行公司同銀行簽訂代收股款協議等，規定為股票發行的必要事項。但是，由于實踐中股票發行方式呈多樣化，如上網定價方式、全額預繳款發行方式、與儲蓄存款掛鉤方式等，[14]認股書的制作、發行公司同銀行簽訂代收股款協議等，其實并不是股票公開發行的必要事項，應當根據證券法有關規定予以修改。

（二）應根據證券法對公司法中相關規定進行技術處理

1、關于證券經營主體的規定

公司法在規定證券承銷制度時，將證券經營主體規定為證券經營機構。公司法以及證券法律法規中所謂的“證券經營機構”，是指證券專營機構和證券兼營機構，前者是指證券公司，后者是指信托公司等內部設立的證券經營部。證券法采取了嚴格的分業經營、分業管理原則，規定證券業和銀行業、信托業、保險業分業經營、分業管理，證券公司與銀行、信托、保險業務機構分別設立，[15]只允許證券公司從事證券經營業務。公司法中凡是涉及證券經營機構的規定，應當將條文中的“證券經營機構”改為“證券公司”。

2、關于證券市場監管主體的規定

公司法規定的證券市場主體為“證券管理部門”。在證券法頒行之前，國務院證券委員會是全國證券市場的主管機構，依照法律、法規的規定對全國證券市場進行統一管理。證券監督管理委員會是證券委的監督管理執行機構，依照法律、法規的規定對證券發行與交易的具體活動進行管理和監督。[16]證券法規定證券監管主體為“證券監督管理機構”，不僅在用語上與公司法有所區別，實際上也是由中國證券監督管理委員會作為證券監督管理機構。公司法中有關證券市場監督主體名稱的用語應與證券法一致，因此，凡是公司法中涉及證券市場監督主體的規定，應當將條文中的“證券管理部門”改為“證券監督管理機構”。

3、關于信息公開制度的規定

信息公開制度是證券法的核心制度。較之公司法，證券法對信息公開制度作了更為詳盡的規定，而且證券監管機構在其執法過程中，也以部門規章形式，制定了許多有關信息公開文件內容和信息公開方式的具體規定，因此公司法不必在對信息公開制度作重復規定。對于公司法中涉及信息公開制度的規定，在技術上可作如下處理：（1）應當規定有關信息公開的事項，要直接適用證券法的有關規定；（2）對于必須在公司法中規定的信息公開文件（如招股說明書、公司債券募集辦法）的內容，在公司法對其必要事項予以直接規定之外，還應規定這些文件還要包括證券法或證券監管機構規定的其他事項。

四、公司法中相關條款的修改建議

根據以上所論述的理由，筆者認為，在修改公司法時，協調公司法與證券法之間關系的主要，應當體現出以“減法為主，加法為輔”的特點。所謂“以減法為主”，是指將公司法中的證券法律規范盡量予以剝離，盡可能提高公司法的純粹性。所謂“以加法為輔”，是指對于在公司法中還須保留的證券法律規范，應當根據現行證券法的精神與內容，予以修訂補充。

以下所列的公司法條文，筆者自認為是屬于證券法律規范，當然，其間或許有不當之處。對這些公司法條文，采取了分別摘取的方法，因而具有一定的零散性。在每一條的修改建議中，首先表明該條款的處理方式，即標明此條予以“保留”、“剝離”或者是“刪除”。所謂“保留”，是指在公司法中繼續保留該條款，但須根據證券法的精神和內容予以修改補正；所謂“剝離”，是指在公司法不再保留該條款，有關事項由某些形式的其他證券法律法規專門規定；所謂“刪除”，是指該條文的內容完全不符合規范或調控證券市場活動的需要，既不適合在公司法中規定，也不適合在其他證券法律法規中規定。

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注釋：

[1]王保樹、崔勤之：《公司法》，中國工人出版社1995年版，第1頁。

[2]公司法第1條。

[3]證券法第1條。

[4]王保樹主編：《經濟法原理》，社會出版社1999年版，第51頁。

[5]證券法第167條第（1）、（3）項。

[6]張開平：《公司權利解構》，中國社會科學出版社1999年版，第256頁以下。

[7]見《莫名驚詫，猴王四董事險遭罷免；緊急剎車，武漢證管辦依法監管》，載2000年5月31日《中國證券報》。

[8]雖然公司法明確規定了上市暫停和上市終止制度，但國務院證券監管機構采取的相關措施，例如，上市公司股票的特別處理，所謂“ST”（specialtreatment），上市公司股票的特別轉讓，所謂“PT”（particulartransfer），實際上與公司法的規定已有所不同。

[9]見楊景宇：《關于〈中華人民共和國公司法修正案（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1999年第7號，第781頁。

[10]如日本東京證券交易所與大阪證券交易所的上市條件即各不相同。見日本大藏省證券局監修：《證券六法》，新日本法規出版股份公司平成元年版，第988頁、1126頁。

[11]參見梅慎實：《透過〈證券法〉彌補〈公司法〉漏洞之探討》，《法學》1997年第2期。

[12]證券法第11條。

[13]公司法第84條、139條。

[14]見證監會《關于進一步完善股票發行方式的通知》（1999年7月28日）。

[15]證券法第6條。

[16]股票發行與交易管理暫行條例第5條。