證券行政處罰證明探討論文

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[摘要]：證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)是證券行政處罰程序的一項(xiàng)基本證據(jù)制度。但由于我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)立法不足，在證券行政處罰程序中采用何種證明標(biāo)準(zhǔn)就成為證券監(jiān)管機(jī)關(guān)面對(duì)的一個(gè)難題。本文分析了我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)立法存在的問(wèn)題，吸收了證明標(biāo)準(zhǔn)改革和立法的理論研究及司法實(shí)踐成果，借鑒國(guó)外通行做法，提出了證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的立法思路。

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：證明標(biāo)準(zhǔn)/行政處罰/證券監(jiān)管

[論文正文]：

證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)，是指證券監(jiān)管機(jī)關(guān)在證券行政處罰程序中利用證據(jù)證明違法案件事實(shí)所要達(dá)到的程度。在行政處罰程序中，只要證據(jù)對(duì)待證案件事實(shí)的證明達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，待證案件事實(shí)就算已經(jīng)得到證明，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)就可以認(rèn)定案件事實(shí)，依法作出行政處罰。因此，證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)是證券監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)定證券違法案件事實(shí)的前提。然而，我國(guó)法律對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不夠明確，因此，在證券行政處罰程序中對(duì)待證案件事實(shí)證明需達(dá)到什么程度才算得到證明，就成為困擾我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的一大難題。

證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的法律適用及證明標(biāo)準(zhǔn)存在的問(wèn)題

一、現(xiàn)行法律對(duì)行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的法律適用

我國(guó)沒(méi)有《證據(jù)法典》，也沒(méi)有《行政證據(jù)法》和《行政程序法》，關(guān)于行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《行政處罰法》中。《行政處罰法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。”由該條規(guī)定可以看出，行政處罰的證明必須達(dá)到“事實(shí)清楚”的程度。此外，行政訴訟是行政行為的審查程序，行政處罰證明還必須符合行政訴訟的相關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)。《行政訴訟法》第54條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。”《行政訴訟法》沒(méi)有針對(duì)不同類(lèi)型的行政行為規(guī)定不同的訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，而是就行政行為的證明標(biāo)準(zhǔn)作了一般性的規(guī)定。由《行政訴訟法》第54條第（一）項(xiàng)的規(guī)定可以看出，行政訴訟的證明必須達(dá)到“證據(jù)確鑿”的程度，因此，行政處罰證明也必須達(dá)到“證據(jù)確鑿”的程度。

證券行政處罰是證券監(jiān)管機(jī)關(guān)實(shí)施的行政處罰，現(xiàn)行證券法律和行政法規(guī)沒(méi)有對(duì)證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)作出特別規(guī)定，因此，證券行政處罰適用《行政處罰法》以及《行政訴訟法》關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，證券行政處罰的證明必須達(dá)到“事實(shí)清楚”、“證據(jù)確鑿”的程度。

二、現(xiàn)行證明標(biāo)準(zhǔn)存在的問(wèn)題

行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實(shí)清楚”、“證據(jù)確鑿”。這一標(biāo)準(zhǔn)就其正確性而言應(yīng)當(dāng)是無(wú)可置疑的。因?yàn)槿绻聦?shí)不清楚、證據(jù)不確鑿，顯然是不可以對(duì)當(dāng)事人作出行政違法認(rèn)定的。但是這一標(biāo)準(zhǔn)又是存在嚴(yán)重問(wèn)題的，其突出的問(wèn)題在于該標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)、抽象、缺乏可操作性。從立法的角度上講，法律設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)的目的是為當(dāng)事人和案件審理人員提供證明和事實(shí)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。為此，證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)具體、明確，具有可操作性。而《行政處罰法》和《行政訴訟法》對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定卻基本不具備這一必要特征。什么是“事實(shí)清楚”？什么是“證據(jù)確鑿”？對(duì)此，學(xué)界和司法界至今在理解上以及程度的把握上都存在分歧。由于“兩法”對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定都過(guò)于籠統(tǒng)、抽象、難以操作，因而在證券行政處罰程序中，待證案件事實(shí)證明到何種程度才算得到證明，就成為困擾我國(guó)證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的一個(gè)難題。

證明標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)、抽象，這是我國(guó)法律體系中普遍存在的問(wèn)題，在三大訴訟法中均存在這一問(wèn)題。根據(jù)《刑事訴訟法》第162條的規(guī)定，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。根據(jù)《民事訴訟法》第153條的規(guī)定，民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實(shí)清楚”。三大訴訟法都沒(méi)有給審理人員在裁量決斷上提供一個(gè)明確的、可操作的尺度、標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)、抽象、不具有可操作性，這不僅無(wú)法適應(yīng)案件審理的需要，而且還可能因此產(chǎn)生負(fù)面的問(wèn)題。審理人員對(duì)相關(guān)法律規(guī)定的理解和程度的把握不盡一致，在實(shí)踐中各自為政，憑自己的信念和意識(shí)去掌握、裁判，這必然導(dǎo)致案件事實(shí)認(rèn)定的不確定和不統(tǒng)一，嚴(yán)重影響案件審理質(zhì)量。我國(guó)現(xiàn)行立法關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只是一個(gè)對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)判斷具有政策指導(dǎo)意義的法律要求，而不是有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性的、且具備可操作[1]性的法律規(guī)定。

我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)立法之所以存在上述問(wèn)題，有其深層次原因。在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，由于證據(jù)理論研究上的不足，也由于意識(shí)形態(tài)觀念上的影響，我國(guó)傳統(tǒng)證據(jù)制度采用的基本理論是“客觀真實(shí)說(shuō)”。該說(shuō)本著事物是可知的哲學(xué)觀點(diǎn)，認(rèn)為在案件審理中發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)是可能的，也是必要的。“客觀真實(shí)說(shuō)”要求案件審理中所確定的事實(shí)必須與客觀上實(shí)際發(fā)生的事實(shí)完全符合。在這樣的理論指導(dǎo)下，我國(guó)的立法和司法都體現(xiàn)了客觀真實(shí)的證明要求。我國(guó)的司法原則是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”；訴訟必須“準(zhǔn)確、及時(shí)地查明案件事實(shí)”；證據(jù)必須能夠證明“案件的真實(shí)情況”。以上所說(shuō)的事實(shí)、真實(shí)情況，都是指案件的客觀真實(shí)，而非其他形式、其他程度的真實(shí)。盡管我國(guó)三大訴訟法和《行政處罰法》對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定使用的術(shù)語(yǔ)不完全相同，但從立法背景、立法本意和司法原則來(lái)看，其證明標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，都是客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。“客觀真實(shí)說(shuō)”貌似符合唯物辨證法，實(shí)則帶有形而上學(xué)的印記。案件審理是事后認(rèn)識(shí)活動(dòng)，案件已經(jīng)發(fā)生，不能再現(xiàn)。審理人員不能夠看到、聽(tīng)到或以其他方式直接感知到案件事實(shí)，只能根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。由于受時(shí)間、空間、資源、程序等諸多限制，人類(lèi)認(rèn)識(shí)能力是受到限制的。盡管案件事實(shí)在終極意義上是可以認(rèn)識(shí)的，但一次具體案件審理程序中所能夠查明的事實(shí)只能是具有相對(duì)意義上的客觀性，不可能是終極意義上的客觀真實(shí)。客觀真實(shí)是案件審理所追求的理想和目標(biāo)。如果要求人民法院或行政機(jī)關(guān)為了追求所謂的客觀真實(shí)而不考慮時(shí)間、空間、資源等諸多限制，顯然是不現(xiàn)實(shí)、不理智的。證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是在時(shí)空限制和資源容許的條件下可以達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，是具有現(xiàn)實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是以理想和目標(biāo)代替了標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致證明標(biāo)準(zhǔn)虛化，在實(shí)踐中根本無(wú)法執(zhí)行。

行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的立法路向我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)不適應(yīng)法律實(shí)踐的需要，因此，從上世紀(jì)90年代中期起，法學(xué)界就喊出了改革證明標(biāo)準(zhǔn)的呼聲。從此，證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法，成了法學(xué)界的一個(gè)熱門(mén)課題，證明標(biāo)準(zhǔn)的理論研究非常活躍。近幾年來(lái)，法學(xué)界在對(duì)國(guó)內(nèi)外證明標(biāo)準(zhǔn)理論進(jìn)行充分研究的基礎(chǔ)上，形成了許多學(xué)說(shuō)；更有一批學(xué)者解放思想，大膽探索，對(duì)我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法提出了許多建設(shè)性方案。證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法已經(jīng)具備了強(qiáng)大的理論支持。在司法實(shí)踐中，最高人民法院也在證明標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行了很多的嘗試，取得了突破性的進(jìn)展。豐富的理論研究成果和突破性的司法實(shí)踐探索，不僅勾畫(huà)出未來(lái)我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的輪廓，而且為證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)指明了立法路向。

一、證明標(biāo)準(zhǔn)改革和立法的理論研究成果

1。對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)改革和立法中的許多重要理論問(wèn)題已基本形成共識(shí)。主要包括：

（1）關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)思想。我國(guó)過(guò)去在證明標(biāo)準(zhǔn)上存在的根本問(wèn)題，在于以片面化的辨證唯物主義認(rèn)識(shí)論為指導(dǎo)思想。基于該指導(dǎo)思想所形成的“客觀真實(shí)說(shuō)”，給證明標(biāo)準(zhǔn)提供了一種不科學(xué)的理論，并對(duì)證明[2]的實(shí)踐提出了不切實(shí)際的要求，導(dǎo)致證明標(biāo)準(zhǔn)虛化，在實(shí)踐中則根本無(wú)法執(zhí)行。證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法，必須以完整的辨證唯物主義認(rèn)識(shí)論為指導(dǎo)思想，既要看到案件事實(shí)是可以認(rèn)識(shí)的，但又要看到一次具體案件審理程序中所能夠查明的事實(shí)只能是具有相對(duì)意義上的客觀性，不可能是終極意義上的客觀真實(shí)。

（2）關(guān)于自由心證。自由心證是現(xiàn)代西方國(guó)家普遍采用的一項(xiàng)基本證據(jù)制度，對(duì)于該制度，在過(guò)去較長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)我國(guó)不僅在證據(jù)立法上完全否定，而且在學(xué)理上給它貼上資產(chǎn)階級(jí)的標(biāo)簽，并把它作為主觀主義、唯心主義的東西加以批判。自由心證以“內(nèi)心確信”作為證明的操作標(biāo)準(zhǔn)，以客觀真實(shí)作為證明追求的目標(biāo)，其科學(xué)性、合理性已為世界各國(guó)的司法審判實(shí)踐所證實(shí)。今天在我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法中，應(yīng)當(dāng)吸收自由心證的合理內(nèi)核。

（3）關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)體系。在我國(guó)現(xiàn)行證明標(biāo)準(zhǔn)體系下，無(wú)論是刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，還是行政處罰程序，適用的都是客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。這種不論程序性質(zhì)、審理對(duì)象和對(duì)當(dāng)事人的影響程度而不加以區(qū)別一概適用同一證明標(biāo)準(zhǔn)的一元制的證明立法體例，是極不科學(xué)的、極不[3]合理的。應(yīng)當(dāng)區(qū)分刑事、民事和行政案件，實(shí)行不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)體系。

2。對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法提出了許多建設(shè)性的方案。主要有：

[4]方案一：刑事訴訟適用排除一切合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)；民事和行政訴訟適用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)；簡(jiǎn)單民事案件適用證據(jù)力較優(yōu)勢(shì)的證明標(biāo)準(zhǔn)；簡(jiǎn)單程序做出的行政行為的行政訴訟適用基本可信的證明標(biāo)準(zhǔn)。

[5]方案二：在刑事訴訟中區(qū)分起訴標(biāo)準(zhǔn)和定罪標(biāo)準(zhǔn)。起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)：檢察人員根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和理智，認(rèn)為本案的證據(jù)已經(jīng)足以令其相信被告人實(shí)施了指控的犯罪，并預(yù)測(cè)該案的審判結(jié)果有較大的定罪可能性時(shí)，可以提起公訴；定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)確實(shí)、充分。在民事訴訟中，普通類(lèi)型民事訴訟適用具有相當(dāng)可靠、顯著的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)；特殊類(lèi)型民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)明顯高于普通類(lèi)型民事案件所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)，直至接近或達(dá)到排除合理懷疑的程度。在行政訴訟中，對(duì)現(xiàn)存事實(shí)或者狀態(tài)的證明標(biāo)準(zhǔn)是“客觀、準(zhǔn)確和完整”；對(duì)將來(lái)性事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)是“盡可能準(zhǔn)確”；對(duì)過(guò)去發(fā)生的行為事實(shí)，根據(jù)其對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)益影響的大小，證明標(biāo)準(zhǔn)也不同，如果嚴(yán)重影響公民、法人或者其他組織人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)；輕微影響公民、法人或者其他組織權(quán)益的，可以適用優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于程序性事實(shí)的證明適用釋明標(biāo)準(zhǔn)。

[6]方案三：將證明標(biāo)準(zhǔn)分為四個(gè)等級(jí)。第一級(jí)：案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。該標(biāo)準(zhǔn)適用于對(duì)死刑、無(wú)期徒刑等特別重大案件的證明。第二級(jí)：排除合理懷疑。該標(biāo)準(zhǔn)適用于有罪判決以及重大民事、行政案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。第三級(jí)：優(yōu)勢(shì)蓋然性。該標(biāo)準(zhǔn)作為民事、行政案件的一般證明標(biāo)準(zhǔn)。第四級(jí)：合理可能性。該標(biāo)準(zhǔn)適用于采取緊急措施案件的事實(shí)認(rèn)定和程序法事實(shí)的認(rèn)定。

此外，還有多種其他方案，在此不一一列舉。上述幾種方案，存在很大差別，但學(xué)者們?nèi)宰裱艘恍┕餐睦砟睿T如：不同性質(zhì)的訴訟，應(yīng)采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)；訴訟中的真實(shí)是一種相對(duì)的真實(shí)；行政訴訟應(yīng)當(dāng)采用多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政行為對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響的大小，區(qū)別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)；等等。

二、司法實(shí)踐中證明標(biāo)準(zhǔn)的改革探索

近幾年來(lái)，最高人民法院吸收了我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)理論研究的成果，在司法實(shí)踐中進(jìn)行了很多的嘗試，證明標(biāo)準(zhǔn)的改革探索取得了突破性的進(jìn)展，主要體現(xiàn)在以下方面：

1。通過(guò)司法解釋，吸收自由心證的合理內(nèi)核。2001年，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。該司法解釋第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證據(jù)力和證據(jù)力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開(kāi)判斷的理由和結(jié)果。”2002年，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》。該司法解釋第54條規(guī)定：“法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證的證據(jù)和無(wú)需質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行逐一審查和對(duì)全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全面、客觀和公正的分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。”這兩條規(guī)定的內(nèi)容與自由心證原則非常接近。可以說(shuō)，最高人民法院通過(guò)司法解釋，吸收了自由心證的合理內(nèi)核，只是沒(méi)有使用相應(yīng)的措詞。自由心證原則的引入，意味著我國(guó)基本證據(jù)制度已發(fā)生改變。自由心證已成為我國(guó)訴訟證明的基本操作原則。

2。嘗試從蓋然性的角度設(shè)立證明標(biāo)準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證據(jù)力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”此規(guī)定實(shí)際上確立了民事訴訟的優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。這是從蓋然性的角度設(shè)立的證明標(biāo)準(zhǔn)。

行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的立法路向我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)不適應(yīng)法律實(shí)踐的需要，因此，從上世紀(jì)90年代中期起，法學(xué)界就喊出了改革證明標(biāo)準(zhǔn)的呼聲。從此，證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法，成了法學(xué)界的一個(gè)熱門(mén)課題，證明標(biāo)準(zhǔn)的理論研究非常活躍。近幾年來(lái)，法學(xué)界在對(duì)國(guó)內(nèi)外證明標(biāo)準(zhǔn)理論進(jìn)行充分研究的基礎(chǔ)上，形成了許多學(xué)說(shuō)；更有一批學(xué)者解放思想，大膽探索，對(duì)我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法提出了許多建設(shè)性方案。證明標(biāo)準(zhǔn)的改革和立法已經(jīng)具備了強(qiáng)大的理論支持。在司法實(shí)踐中，最高人民法院也在證明標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行了很多的嘗試，取得了突破性的進(jìn)展。豐富的理論研究成果和突破性的司法實(shí)踐探索，不僅勾畫(huà)出未來(lái)我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的輪廓，而且為證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)指明了立法路向。

3。對(duì)行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)已有初步設(shè)想。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（送審稿）曾經(jīng)對(duì)行政訴訟規(guī)定了三種證明標(biāo)準(zhǔn)，即明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。在這三種證明標(biāo)準(zhǔn)中，以明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)作為行政訴訟的基本的證明標(biāo)準(zhǔn)，以優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充。然而，正式公布的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》取消了關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。審判委員會(huì)在通過(guò)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》時(shí)明確指出，將送審稿中的“證明標(biāo)準(zhǔn)”部分刪除，不是對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的否定，而是考慮到這些標(biāo)準(zhǔn)彈性較大，在培訓(xùn)時(shí)講述更為合適，在司法解釋中暫不作規(guī)定，送審稿中規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)仍可供行政審判中參照適用。可見(jiàn)，對(duì)行政訴訟證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院不是沒(méi)有考慮，其實(shí)已經(jīng)有了初步的設(shè)想。

三、證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的立法路向

理論研究成果和司法實(shí)踐探索，基本解決了我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)改革和立法的主要理論問(wèn)題，吸收了自由心證的合理內(nèi)核，初步勾畫(huà)了未來(lái)我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)體系的輪廓。證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)作為我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)體系中的一個(gè)組成部分，有了明確的立法路向。

制定證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)，必須堅(jiān)持以下原則：第一，必須以辨證唯物主義認(rèn)識(shí)論為指導(dǎo)思想，以發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相為證明的基本目標(biāo)，要認(rèn)識(shí)到案件事實(shí)在終極意義上是可以認(rèn)識(shí)的，但一次具體的案件審理所能查明的事實(shí)只能是具有相對(duì)意義上的客觀性，不可能是終極意義上的客觀真實(shí)；第二，實(shí)行自由心證，以內(nèi)心確信作為證明的主觀標(biāo)準(zhǔn)和操作標(biāo)準(zhǔn)，以客觀真實(shí)作為證明的客觀標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)，證明標(biāo)準(zhǔn)必須是客觀真實(shí)與內(nèi)心確信的辨證統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；第三，以最高人民法院相關(guān)司法解釋精神為準(zhǔn)則，考慮到未來(lái)我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)體系的架構(gòu)，結(jié)合證券行政處罰的實(shí)際情況，制定證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。

制定證券行政處罰

證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮的因素

在制定證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須明確下列問(wèn)題：第一，證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)與行政行為證明標(biāo)準(zhǔn)一致？第二，證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是單一的還是多元的？第三，證券行政處罰應(yīng)當(dāng)確定較高的證明標(biāo)準(zhǔn)還是較低的證明標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)此，我國(guó)證券界尚無(wú)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn)的確定涉及到多種因素，只有全面考慮到相關(guān)因素后，才能明確上述問(wèn)題。在確定證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到以下因素：

一、行政處罰與行政行為之間的關(guān)系

正確區(qū)分二者之間的關(guān)系，是確定證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)是否需要與行政行為證明標(biāo)準(zhǔn)一致的前提。在對(duì)證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的討論中，有許多同志認(rèn)為，證券行政處罰是一種行政行為，應(yīng)當(dāng)與行政行為的證明標(biāo)準(zhǔn)一致。筆者認(rèn)為，行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)與行政行為證明標(biāo)準(zhǔn)一致。理由如下：

首先，行政行為具有多樣性，各類(lèi)行政行為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的影響不同。行政行為可分為行政許可、行政給付、行政強(qiáng)制、行政處罰、行政征收、行政裁決，等等。行政處罰只是行政行為的一種類(lèi)型。各種行政行為之間差異較大，對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的影響不同，有的行政行為是授益性的，如行政給付、行政許可；而有的行政行為則是損益性的，如行政處罰、行政征收。

其次，行政程序的啟動(dòng)機(jī)制不同。有的行政行為是依職權(quán)行政行為，是行政主體僅依據(jù)自己的行政職權(quán)就能作出并發(fā)生效力的行為，如行政處罰、行政強(qiáng)制；而有的行政行為則是依申請(qǐng)行政行為，是行政主體在相對(duì)人申請(qǐng)或要求的條件下才能作出的行政行為，如行政許可。

第三，行為性質(zhì)不同。有的行政行為屬于行政執(zhí)法，是行政主體依據(jù)自己的行政職權(quán)對(duì)行政相對(duì)人主動(dòng)實(shí)施的執(zhí)法行為，如行政處罰、行政強(qiáng)制；而有的行政行為則屬于行政司法，是行政主體根據(jù)法律的授權(quán)、對(duì)平等主體之間特定的民事糾紛居間進(jìn)行裁斷的行為，如行政裁決。

鑒于行政行為具有多樣性以及各種行政行為差異較大，因此，行政行為證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是多元的，不同種類(lèi)的行政行為應(yīng)當(dāng)采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)與行政行為證明標(biāo)準(zhǔn)一致。一般而言，行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)要高一些，行政強(qiáng)制證明標(biāo)準(zhǔn)則次之，行政許可、行政裁決案件的證明標(biāo)準(zhǔn)要低一些。

二、行政處罰多樣性的特點(diǎn)

正確認(rèn)識(shí)行政處罰多樣性的特點(diǎn)，是確定證券行政處罰采用單一的還是多元的證明標(biāo)準(zhǔn)的前提。行政處罰的多樣性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是行政處罰具有種類(lèi)多樣性，二是行政處罰具有程序多樣性。行政處罰多樣性的特點(diǎn)決定了行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是多元的而不是單一的。

首先，行政處罰具有種類(lèi)多樣性。在學(xué)理上，行政處罰分為申戒罰、財(cái)產(chǎn)罰、能力罰和人身罰四種。在立法上，行政處罰的種類(lèi)有很多。《行政處罰法》第八條規(guī)定了六種行政處罰種類(lèi)，即警告；罰款；沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執(zhí)照；行政拘留。除《行政處罰法》明確列示的六種行政處罰外，我國(guó)還有大量的行政處罰種類(lèi)。例如，法律可以設(shè)定各種行政處罰，《證券法》第233條規(guī)定了“證券市場(chǎng)禁入”，這是證券市場(chǎng)特有的一種行政處罰形式。另外，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定；地方政府規(guī)章也具有行政處罰設(shè)定權(quán)。各種行政處罰對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的影響程度不同，差異很大，嚴(yán)厲程度也不同，小到警告、幾元罰款，大到幾千萬(wàn)、幾億元的罰款和限制人身自由的處罰。因此，行政處罰的種類(lèi)不同、嚴(yán)厲程度不同，要求采用的證明標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)有所不同。

其次，行政處罰具有程序多樣性。《行政處罰法》規(guī)定了三類(lèi)行政處罰程序，即簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽(tīng)證程序。這三類(lèi)程序的適用范圍不同，對(duì)調(diào)查、審查和決定的要求也不同。一般程序是行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)程序，它由調(diào)查、審查和決定三大部分的程序制度組成。行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時(shí)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查。調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)已經(jīng)取得的證據(jù)和調(diào)查結(jié)果進(jìn)行核查，根據(jù)不同情況，分別作出行政處罰決定。簡(jiǎn)易程序是將一般程序的調(diào)查、審查和決定這三個(gè)大的程序環(huán)節(jié)簡(jiǎn)化在“當(dāng)場(chǎng)”這個(gè)短時(shí)間內(nèi)，省略其中的部分環(huán)節(jié)，是由行政執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定的程序。適用簡(jiǎn)易程序必須符合法律規(guī)定的如下要件：違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以50元以下、對(duì)法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告。聽(tīng)證程序是在一定條件下添加到一般程序中的一項(xiàng)特別程序，是指在做出行政處罰決定前由行政機(jī)關(guān)組織的、并在聽(tīng)證主持人的主持下舉行的、有調(diào)查取證人員和作為擬定行政處罰對(duì)象的當(dāng)事人以及其他利害關(guān)系人參加的特別程序。聽(tīng)證程序是導(dǎo)入了部分辯論、質(zhì)證等司法程序要素的行政程序，是由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的具有一定司法性質(zhì)的行政程序。聽(tīng)證程序不適用于所有的行政處罰案件，而只適用于對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益影響重大的案件。根據(jù)《行政處罰法》第42條的規(guī)定，行政處罰聽(tīng)證程序的適用范圍限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定。這三類(lèi)行政處罰程序的適用范圍不同，對(duì)調(diào)查、審查和決定的程序要求也不同，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益影響程度也不同，因此，采用的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

三、必須兼顧行政效率原則和合法性原則

行政機(jī)關(guān)在行使其職能時(shí)必須遵循行政效率原則，要力爭(zhēng)以盡可能快的速度、盡可能少的時(shí)間、盡可能少的人員、盡可能低的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)，辦盡可能多的事，取得盡可能大的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。如果證明標(biāo)準(zhǔn)定的太高，必然降低辦案效率。行政處罰的行政性，決定了行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)必須遵守行政效率原則，因此，行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)從總體上講不宜定的太高。但是，證券行政處罰一般直接影響到行政相對(duì)人的權(quán)益，如果證明標(biāo)準(zhǔn)太低，將降低對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政程序中作出行政決定收集證據(jù)的要求，不利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。因此，從總體上講，行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的確定必須與合法性原則及實(shí)體法的目的相一致，行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)不能定得太低，應(yīng)當(dāng)適度，只有這樣才能符合法治國(guó)家的要求，才能有利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，才能有利于保護(hù)處以弱者地位的行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

四、證券行政處罰具有特殊性，證明難度較大

證明難易程度也是確定證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。一般而言，取證難度大的，則應(yīng)確定較低的證明標(biāo)準(zhǔn)；取證難得較小的，則應(yīng)確定較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)實(shí)行行政機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)查原則，在證券行政處罰中，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)必須依職權(quán)調(diào)查取證，承擔(dān)證明責(zé)任。證券市場(chǎng)的違法違規(guī)行為一般具有專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高、隱蔽性深的特點(diǎn)，有時(shí)收集證據(jù)具有相當(dāng)大的困難。此外，我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)也有限。在確定證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須考慮到證券行政處罰的特殊性。證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有一定的靈活性，總體上不宜實(shí)行太高的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于調(diào)查取證困難的案件，可以確定較低的證明標(biāo)準(zhǔn)；而對(duì)于取證較容易的案件，則可以確定較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。

五、必須考慮到與行政訴訟的相關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)保持一致

從《行政訴訟法》的一系列規(guī)定來(lái)看，人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的案件事實(shí)并不是只對(duì)合法性進(jìn)行審查，而是對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)進(jìn)行全面審查。該法第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。該法第32條規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。該法第34條規(guī)定，人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。此外，該法第35條還規(guī)定，在訴訟過(guò)程中，人民法院認(rèn)為對(duì)專門(mén)性問(wèn)題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門(mén)鑒定；沒(méi)有法定鑒定部門(mén)的，由人民法院指定的鑒定部門(mén)鑒定。以上這些規(guī)定都賦予人民法院在行政訴訟程序中對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查、核實(shí)的權(quán)力。因此，在確定行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須考慮與行政訴訟的相關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)保持一致。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)與行政訴訟的相關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)不一致，低于行政訴訟標(biāo)準(zhǔn)，那么，在行政訴訟中行政機(jī)關(guān)就存在敗訴的可能。

證券行政處罰證明

標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)型及等級(jí)

借鑒國(guó)內(nèi)外證明標(biāo)準(zhǔn)研究成果，依據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋及其立法思路，結(jié)合證券行政處罰案件的實(shí)際情況，我們建議，證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒英美法系證明標(biāo)準(zhǔn)，從蓋然性的角度設(shè)立證明標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)型，并將證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)分為三個(gè)等級(jí)。

一、從蓋然性的角度設(shè)立證明標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)型

當(dāng)今世界上證明標(biāo)準(zhǔn)模式主要有兩種：一是大陸法系證明標(biāo)準(zhǔn)模式；二是英美法系證明標(biāo)準(zhǔn)模式。兩大法系證明標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)型和等級(jí)劃分是不一樣的。以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，按照心證證明度將證明標(biāo)準(zhǔn)分為三種類(lèi)型：信服、疏明和表見(jiàn)證明。信服（Ueberzeugung），是指法官對(duì)案件事實(shí)[7]的完全確信。完全確信的基礎(chǔ)既不是優(yōu)勢(shì)的可能性，也不是絕對(duì)的確定性，而是指法官作出裁決時(shí)沒(méi)有合理懷疑。信服是嚴(yán)格證明，適用于實(shí)體[8]事實(shí)證明。疏明（Glaubhaftmachung），是指法官確信當(dāng)事人主張的事實(shí)具有相當(dāng)?shù)目赡苄浴Ｊ杳魇亲杂勺C明，主[9]要用于解決程序性問(wèn)題。表見(jiàn)證明[10]（Anscheinsbeweis），是指依據(jù)普遍的經(jīng)驗(yàn)法則，以已知的事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)而推定未知的事實(shí)，被推定的事實(shí)則可視為基本證明的事實(shí)。表見(jiàn)證明是法律推斷，是一種事實(shí)推定，從嚴(yán)格意義上講，它不是證明標(biāo)準(zhǔn)，而是通過(guò)判例確立的證明方法，主要適用于[11]“過(guò)錯(cuò)”和“因果關(guān)系”的認(rèn)定。以美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家，從蓋然性的角度設(shè)立證明標(biāo)準(zhǔn)，將證[12]明標(biāo)準(zhǔn)分為不同的等級(jí)。美國(guó)證據(jù)法將證明的程度分為九等：第一等是絕對(duì)確定，由于認(rèn)識(shí)論的限制，認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法達(dá)到，因此無(wú)論出于任何法律目的均無(wú)這樣的要求；第二等是排除合理懷疑，為刑事案件做出定罪裁決所要求，也是訴訟證明的最高標(biāo)準(zhǔn)；第三等是清楚和有說(shuō)服力的證據(jù)，某些司法機(jī)關(guān)在死刑案件中當(dāng)拒絕保釋時(shí)以及做出某些民事判決時(shí)有這樣的要求；第四等是優(yōu)勢(shì)證據(jù)，是做出民事判決以及肯定刑事辯護(hù)時(shí)的要求；第五等是合理根據(jù)，適用于簽發(fā)令狀、無(wú)證逮捕和搜查、提起大陪審團(tuán)起訴書(shū)和檢察官起訴書(shū)、撤銷(xiāo)緩刑和假釋以及公民扭送等；第六等是有理由的相信，適用于“攔截和搜身”；第七等是有理由的懷疑，足以將被告宣告無(wú)罪；第八等是懷疑，可以開(kāi)始偵查；第九等是無(wú)線索，不足以采取任何法律行為。

兩大法系的證明標(biāo)準(zhǔn)各有特點(diǎn)。大陸法系實(shí)行職權(quán)原則，因此，其訴訟證明重在調(diào)查證據(jù)的程序，而在證據(jù)判斷和事實(shí)認(rèn)定上則強(qiáng)調(diào)以經(jīng)驗(yàn)法則和理論法為指導(dǎo)。英美法系實(shí)行陪審裁判及當(dāng)事人主義，其訴訟證明重在證據(jù)能力，因而以證據(jù)規(guī)則對(duì)證據(jù)能力加以限制，以細(xì)致發(fā)達(dá)的證明標(biāo)準(zhǔn)理論引導(dǎo)心證自由。二戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，兩大法系的交流和融合不斷加強(qiáng)。德國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)模式雖然沒(méi)有改變，但德國(guó)法學(xué)界和司法界在對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋時(shí)，往往從蓋然性角度解釋信服、疏明和表見(jiàn)證明。可以說(shuō)，德國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)理論和實(shí)踐已在一定程度上受到英美法系證明標(biāo)準(zhǔn)的影響。英美法系細(xì)致發(fā)達(dá)的證明標(biāo)準(zhǔn)理論越來(lái)越受到世界許多國(guó)家的重視。

近年來(lái)，我國(guó)法學(xué)界針對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)立法提出了許多方案。從這些方案來(lái)看，大部分學(xué)者都是借鑒英美法系證明標(biāo)準(zhǔn)理論，從蓋然性的角度設(shè)立證明標(biāo)準(zhǔn)及其等級(jí)。我國(guó)司法實(shí)踐也在證明標(biāo)準(zhǔn)的改革探索中進(jìn)行了很多的嘗試，從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（送審稿）來(lái)看，最高人民法院也是從蓋然性的角度設(shè)立證明標(biāo)準(zhǔn)及其等級(jí)，例如，對(duì)民事訴訟規(guī)定了優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政訴訟曾經(jīng)擬定了排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)、明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)和優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。綜合考慮以上因素，筆者認(rèn)為，我們可以借鑒英美法系證明標(biāo)準(zhǔn)模式，從蓋然性的角度設(shè)立證明標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)型。

二、證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)分為三個(gè)等級(jí)

根據(jù)證券行政處罰案件的實(shí)際情況，可以將證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)分為三個(gè)等級(jí)，即：最大程度的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)、高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)和優(yōu)勢(shì)蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。為了與最高人民法院對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的表述方式保持一致，上述三個(gè)等級(jí)的證明標(biāo)準(zhǔn)分別采用排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)、明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)和優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)的表述方式。

1。排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)：是指指審理人員在自身知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，遵循職業(yè)道德、邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)所有證據(jù)進(jìn)行綜合分析和判斷后，在心證上達(dá)到對(duì)案件事實(shí)確信無(wú)疑、杜絕了其他的可能性、不可能作出其他合理的結(jié)論的程度。該標(biāo)準(zhǔn)也稱[13]“最大程度的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)”，就蓋然性而言，排除合理懷疑應(yīng)是幾近于確實(shí)的蓋然性程度。

2。明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)：是指審理人員在自身知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，遵循職業(yè)道德、邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)所有證據(jù)進(jìn)行綜合分析和判斷后，在心證上達(dá)到確信案件事實(shí)的真實(shí)性明顯大于不真實(shí)性的程度。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（送審稿）在起草說(shuō)明中，將該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為行政訴訟的基本證明標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者認(rèn)為，“明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)際上是“清楚的和有說(shuō)服力的標(biāo)準(zhǔn)”的替代說(shuō)法，考慮到后一種表述不符合我國(guó)的表述和思維習(xí)慣，不好理解，況且明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)與優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)本來(lái)就是證明程度的高低的差異，使用“明顯”二字足[15]以把二者區(qū)分開(kāi)來(lái)。明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，也稱“高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)”，就蓋然性而言，明顯優(yōu)勢(shì)證明，應(yīng)該達(dá)到高度蓋然性程度，如用百分比來(lái)比喻性說(shuō)明的話，明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)或蓋然性程度應(yīng)當(dāng)是80％左右。

3。優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)：是指審理人員在自身知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，遵循職業(yè)道德、邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)所有證據(jù)進(jìn)行綜合分析和判斷后，在心證上達(dá)到確信案件事實(shí)的真實(shí)性大于不真實(shí)性的程度。該證明標(biāo)準(zhǔn)也稱“優(yōu)勢(shì)蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)”或稱“證據(jù)力較優(yōu)勢(shì)的證明標(biāo)準(zhǔn)”，就蓋然性而言，優(yōu)勢(shì)證明所達(dá)到的蓋然性程度要低于明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，如用百分比來(lái)比喻性說(shuō)明的話，優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)或蓋然性程度應(yīng)當(dāng)是高于50%。

證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用根據(jù)證券行政處罰案件類(lèi)型多樣的實(shí)際，借鑒通行的做法，考慮證券行政處罰案件的取證難度和對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的影響大小程度等因素，對(duì)證券行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用作如下規(guī)定：以明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)作為基本證明標(biāo)準(zhǔn)，以優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)和排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充。

一、以明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)作為證券行政處罰的基本證明標(biāo)準(zhǔn)

這種證明標(biāo)準(zhǔn)充分體現(xiàn)了證券行政處罰的特色。首先，證券行政處罰從根本上講是一種行政行為，行政性質(zhì)決定了證券行政處罰要符合行政效率原則的要求，而且證券違法行為專業(yè)性強(qiáng)、隱蔽性深、技術(shù)含量高，有時(shí)取證具有相當(dāng)大的難度，證券監(jiān)管部門(mén)的調(diào)查權(quán)也有限，因此，從總體上講，證券行政處罰不宜采用太高的證明標(biāo)準(zhǔn)。其次，證券行政處罰是對(duì)行政相對(duì)人的制裁措施，是一種剝奪行政相對(duì)人的權(quán)利或增加其義務(wù)的行為，它不同于行政許可、行政裁決和行政強(qiáng)制等其他行政行為，因此，從總體上講，行政處罰又不宜采用太低的證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟通行的是排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟通行的是優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟和行政行為介于兩者之間，其要求低于刑事訴訟而高于民事訴訟，應(yīng)該適用明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。此外，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（送審稿）也曾規(guī)定，行政訴訟應(yīng)以明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定案件事實(shí)。因此，以明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)作為我國(guó)證券行政處罰的基本證明標(biāo)準(zhǔn)，既符合我國(guó)證券行政處罰的實(shí)際情況，也與最高人民法院關(guān)于行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的立法思路保持一致。

二、以優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)和排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充

有些證券違法案件，案情簡(jiǎn)單、事實(shí)清楚、處罰較輕，為提高辦案效率，從科學(xué)和合理的角度考慮，此類(lèi)案件的行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與一般證券違法案件有所不同，應(yīng)當(dāng)適用比一般案件低一級(jí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，即優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)當(dāng)事人作下列行政處罰[17]的，應(yīng)當(dāng)適用優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)：（1）對(duì)公民處以50元以下、對(duì)法人或者其他組織處以1000元以下罰款的；（2）對(duì)當(dāng)事人處以警告的；（3）對(duì)當(dāng)事人處以通報(bào)批評(píng)的；（4）對(duì)當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)予以告戒或譴責(zé)的。

有些證券違法案件，案情復(fù)雜、社會(huì)影響大、處罰較重，對(duì)行政相對(duì)人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益有重大影響，因此，對(duì)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有更高的證明要求，應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)當(dāng)事人作下列行政處罰的，應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)：（1）市場(chǎng)禁入；（2）責(zé)令停業(yè)整頓；（3）取消證券業(yè)務(wù)許可、取消證券從業(yè)人員資格；（4）取消證券上市交易資格；（5）對(duì)個(gè)人處以罰款或者沒(méi)收違法所得30萬(wàn)元以上；（6）對(duì)單位處以罰款或者沒(méi)收違法所得1000萬(wàn)元以上；（7）中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)的其他情況。

三、關(guān)于程序性事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

在證券行政處罰程序中，程序性事實(shí)是指證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)符合的法定程序條件以及必須完成的一系列程序性行為。目前，法學(xué)界和證券界對(duì)程序性事實(shí)是否需要證明還存在爭(zhēng)議。有人持肯定的觀點(diǎn)，有人持否定的觀點(diǎn)。在持肯定觀點(diǎn)者中，對(duì)程序性事實(shí)適用何種證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題也沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，在證券行政處罰程序中，程序性事實(shí)是重要的證明對(duì)象，但其證明應(yīng)當(dāng)適用較低的標(biāo)準(zhǔn)。

1。程序性事實(shí)是證券行政處罰程序的證明對(duì)象。首先，這是正當(dāng)行政程序原則的要求。正當(dāng)行政程序原則是行政程序的一項(xiàng)基本原則。在證券行政處罰程序中，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)必須依此原則公正地實(shí)施程序。行政程序的公正是實(shí)體公正的重要保障，行政程序的違法則必然導(dǎo)致對(duì)實(shí)體公正的侵害，因此，必須將程序性事實(shí)納入證明對(duì)象范圍。其次，有些程序是案件審理的必經(jīng)階段。例如，在案件審理中，當(dāng)事人提出某行政處罰委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)回避，那么，該行政處罰委員會(huì)成員是否與本案有利害關(guān)系即是需要舉證加以證明的事項(xiàng)。第三，這是行政復(fù)議和行政訴訟制度的要求。行政復(fù)議和行政訴訟制度均要求行政程序符合法律的規(guī)定，并要求行政機(jī)關(guān)提供證據(jù)證明行政行為的程序合法，受“有證在先原則”的約束，這種證明在行政處罰程序中就應(yīng)當(dāng)完成，即在行政處罰程序中證券監(jiān)管機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明其程序合法。因此，程序性事實(shí)是證券行政處罰程序的證明對(duì)象。根據(jù)《行政處罰法》和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定以及行政執(zhí)法實(shí)踐，證券行政處罰程序性事實(shí)主要包括：（1）告知作出行政處罰決定依據(jù)和告知當(dāng)事人依法享有權(quán)利的事實(shí)；（2）聽(tīng)取當(dāng)事人陳述和申辯的事實(shí)；（3）依法進(jìn)行聽(tīng)證的事實(shí)；（4）關(guān)于回避的事實(shí)；（5）對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)進(jìn)行復(fù)核的事實(shí)；（6）未超過(guò)追究期限的事實(shí)；（7）其他程序性事實(shí)。

2。證券行政處罰程序性事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。行政處罰中的實(shí)體法事實(shí)涉及剝奪行政相對(duì)人的權(quán)利或增加其義務(wù)，而程序法事實(shí)一般來(lái)說(shuō)只是解決案件審理中的程序性問(wèn)題，其性質(zhì)不像實(shí)體法事實(shí)那樣嚴(yán)重。為了審理工作能夠及時(shí)、順利進(jìn)行，程序性事實(shí)應(yīng)當(dāng)采用較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，審理人員對(duì)某一案件的程序性事實(shí)或?qū)Ξ?dāng)事人主張的事實(shí)形成的心證程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到優(yōu)勢(shì)蓋然性的程度，即證券行政處罰程序性事實(shí)應(yīng)當(dāng)適用優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。

注釋

[1]江偉：《中國(guó)證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書(shū)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年1月第1版，第410頁(yè)。

[2]徐繼敏：《行政證據(jù)通論》，法律出版社，2004年7月第1版，第102頁(yè)。

[3]參見(jiàn)江偉：《中國(guó)證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書(shū)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年1月第1版，第410－411頁(yè)。參見(jiàn)高家偉、邵明、王萬(wàn)華：《證據(jù)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年5月第1版，第343頁(yè)。

[4]參見(jiàn)江偉：《中國(guó)證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書(shū)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年1月第1版，第418－424頁(yè)。

[5]參見(jiàn)畢玉謙、鄭旭、劉善春：《中國(guó)證據(jù)法草案（建議稿及論證）》，法律出版社，2003年7月第1版，第48－50頁(yè)，第781－834頁(yè)。

[6]高家偉、邵明、王萬(wàn)華：《證據(jù)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年5月第1版，第142－149頁(yè)。

[7]“法官的個(gè)人確信是指他的個(gè)人確認(rèn)，這種確認(rèn)必須依據(jù)明智推理，建立在對(duì)證據(jù)結(jié)果之完全、充分、無(wú)相互矛盾地使用之上”。參見(jiàn)李昌珂譯：《德國(guó)刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年4月第1版，第17頁(yè)。

[8]Glaubhaftmachung又譯為“釋明”、“稀明”。

[9]在行政訴訟中，在特定情形下，通過(guò)法律的特別規(guī)定或者行政法院的解釋，也可以適用疏明標(biāo)準(zhǔn)。

[10]又譯為“表見(jiàn)證據(jù)”，或譯為“表面證明”、“表面證據(jù)”；德國(guó)法學(xué)界又稱之為“BeweisdeserstenAnscheins”，字面含義為“表面看起來(lái)成立的證據(jù)”。

[11]對(duì)于該證明方法，聯(lián)邦最高法院通過(guò)多次判例，形成以下原則：（1）表見(jiàn)證明只在典型事件的過(guò)程方面才予以考慮；并且依照普遍的經(jīng)驗(yàn)法則相關(guān)事實(shí)情況能指示特定原因；（2）在任何情況下都不允許為了以單純的推測(cè)填補(bǔ)舉證空白這一目的而使用表見(jiàn)證明；（3）表見(jiàn)證明不構(gòu)成證明責(zé)任倒置。

[12]盡管英美法學(xué)者以“排除合理懷疑”、“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”等作為對(duì)具體證明標(biāo)準(zhǔn)的表述，但排除一定程度的合理懷疑，是形成一定程度內(nèi)心確信的必要條件，換句話說(shuō)，要形成一定程度的內(nèi)心確信，就必須排除一定程度的合理懷疑。因此，英美法學(xué)者的這一表述，是對(duì)內(nèi)心確信的另一面的表述，英美法的證明標(biāo)準(zhǔn)同樣也是內(nèi)心確信。參見(jiàn)劉金友：《證據(jù)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年5月第1版，第241頁(yè)。

[13]徐繼敏：《行政證據(jù)通論》，法律出版社，2004年7月版，第104頁(yè)。

[14]該證明標(biāo)準(zhǔn)，原指一方當(dāng)事人提供的證據(jù)具有明顯優(yōu)于另一方的證據(jù)力的證明標(biāo)準(zhǔn)，考慮到我國(guó)行政處罰程序?qū)嵭新殭?quán)原則，以原表述方式不能清楚和準(zhǔn)確地表述行政處罰中明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)的定義，因此，筆者對(duì)明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)重新作了定義。

[15]參見(jiàn)孔祥俊：《最高人民法院<關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定>的理解與適用》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002年版，第275頁(yè)。

[16]該證明標(biāo)準(zhǔn)，原指一方當(dāng)事人提供的證據(jù)具有優(yōu)于另一方的證據(jù)力的證明標(biāo)準(zhǔn)，考慮到我國(guó)行政處罰程序?qū)嵭新殭?quán)原則，以原表述方式不能清楚和準(zhǔn)確地表述行政處罰中優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)的定義，因此，筆者對(duì)優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)重新作了定義。

[17]根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于<關(guān)于進(jìn)一步完善中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰體制的通知>的通知》（證監(jiān)發(fā)[2002]31號(hào)）的規(guī)定，對(duì)于案情簡(jiǎn)單、事實(shí)清楚、處罰較輕的案件，經(jīng)證監(jiān)會(huì)分管領(lǐng)導(dǎo)同意，可以采取簡(jiǎn)易程序，不提交行政處罰委員會(huì)審理。但在2006年10月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)證券行政處罰體制進(jìn)行了改革，實(shí)行行政處罰委員會(huì)的專業(yè)化、職業(yè)化，審理程序已有所改變，因此，筆者在建議中沒(méi)有使用“簡(jiǎn)易程序適用優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)”的表述，而是以列舉的方式列示適用優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)的行政處罰案件。