證券法與民事責任的實現探討論文

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已經實施兩年的證券法，在維持證券市場秩序和保護投資者權益方面發揮了積極的作用，但其中隱含的一些制度缺陷也逐漸顯現出來。近期證券市場上出現了一些嚴重侵害投資者權益的事件，雖然證券監管機構依法追究了違法者的法律責任，但受損害的投資者卻未能得到充分的法律救濟，其原因就在于證券法上的民事責任制度存在嚴重缺陷。如何完善證券法上的民事責任制度，成為當前證券法研究的重點。敬請關注-

證券法上的民事責任制度必須完善

證券法上的民事責任制度問題，可以從兩個層面上展開討論：一個是技術層面上的，就是從立法技術角度研究如何建構民事責任制度，例如證券法上民事責任的性質如何界定，證券違法行為的構成要件如何確定，更為具體的，是研究證券違法行為造成的損失怎樣計算，具體的訴訟制度如何設定等等。另一個是觀念層面上的，就是在立法理念上研究和討論證券法為什么要規定民事責任制度，民事責任制度在證券市場監管機制中應處于何種地位，證券法上規定的民事責任制度要達到何種法律效果等等。這兩個層面是互相聯系互相影響的，并且立法理念上的認識與選擇會決定立法技術上的選擇與運用。

但當前有關證券法上民事責任制度的一些討論中，似乎隱含了這樣一個前提：現行證券法中民事責任制度上的欠缺，僅僅是立法技術上的原因所導致的，而且立法技術上的欠缺主要是證券立法經驗欠缺所導致的，畢竟我國證券市場形成和發展的歷史較短，而證券法又是建國以來第一部調整證券發行和交易活動的法律。這一前提導出的結論是：證券法上民事責任制度的完備化，僅僅是一個立法技術方案的設計和選擇方面的任務。

雖然現行證券法對民事責任制度有所規定，但有關民事責任的規范往往只起到宣言的作用，在實務中難以實施。其重要原因之一，就是證券法中民事責任制度在技術上存在嚴重欠缺，并且這種欠缺難以通過適用民法一般規則或運用司法解釋來彌補。例如，證券法理論上一般認為，違反信息披露制度的發行人應承擔無過錯責任，發行人的董事、監事和經理等應承擔過錯推定責任，但證券法對違反信息披露制度行為的歸責原則并無明確規定。我國民法以過錯責任為原則，承擔無過錯責任或過錯推定責任的情形須由法律特別規定，在證券法沒有明確規定的情況下，法院在審理證券糾紛案件時，是不能自行適用無過錯原則或過錯推定原則的。再如，對于虛假陳述、內幕交易等違法行為，受害人只能通過推定的方法予以確定，違法行為所造成的損失結果以及違法行為與損失結果之間的因果關系，也只能通過推定的方法予以確定。在證券法沒有明確規定這些推定制度時，法院在審判相關案件時就不能自行采取這些推定方法。可見，證券法上的民事責任制度在技術上有特殊性，如果不在技術層面上完善證券法上的民事責任制度，是不可能公正有效地處理證券糾紛案件的。

盡管如此，有一個疑問還是難以打消的：民事責任制度在保護投資者權益方面的作用是顯而易見的，信息時代的信息交流在相當程度上可以彌補經驗欠缺或者說是可以縮短經驗的形成過程，但證券法何以對民事責任制度規定得如此簡略以致其不具有起碼的操作性？我們還應該在立法理念上尋找一下原因。

從法律規范的內容來看，證券法為實現其宗旨所建構的證券市場監管體制，實際上是一個糾察式的監管體制，就是行政權力主導下并發揮全面監控作用的市場監管機制。證券法“法律責任”一章共36條，幾乎每一條都與行政責任有關，其中絕大多數是關于行政處罰的規定。證券法幾乎對每一種違法行為都規定了行政責任。證券法上規定的行政處罰種類相當之多，包括：警告；罰款；責令停止發行；責令改正；責令退還所募資金；沒收非法所得；予以取締；責令停業；取消從業資格；取消業務許可等。實務中又有一些新發展，如通報批評、公開譴責等等。在糾察式的監管體制下，實現證券法宗旨的機制是：通過對具體違法者的行政處罰，使其不敢或者無力再進行違法行為，同時對其他市場主體起到警示和教育作用，從而實現證券市場的整體公正和整體秩序。這種機制是用一般性保護實現或替代個別性保護，用行政權力統治市場，客觀上最大限度地減少司法機制的介入和投資者對證券法的主動運用。在糾察式的證券市場監管體制中，證券法實質上是一個證券市場上的“治安管理條例”，證券監管機構及其工作人員實際上在起市場警察的作用。按照這種模式的建構理念，既然警察已經把市場秩序維持得很好，既然證券市場的整體公正已經建立，那么對待具體投資者的個別公正就已不在話下了。

糾察式的監管體制確有其不可替代的效用，但要成為證券市場上惟一有效的監管力量時，就必須存在這樣一些假設條件：對于證券市場上的違法行為，基本上能夠被監管者所發現；監管機構及其人員總是積極負責，像關心自己利益一樣關心投資者權益；監管者有足夠的力量對證券市場上的行為實施普遍監管，能夠根據證券市場監管的需要隨時增減其監管力量，而不受財政預算和人事制度的約束，并且證券市場總是能夠負擔任何龐大的行政監管機構等等。但現實卻告訴我們，行政力量主導下的監管雖然是有效的，但卻是有限的，因為上述條件不可能得到充分滿足。以糾察式的市場監管體制為核心的證券法，基本上只是國家監管證券市場的工具和監管機構的執法依據?？墒菍`法者給予行政處罰，只是懲罰了違法者，對于具體受侵害的投資者權益，卻未能給予救濟和保護。而投資者實際上很難運用證券法保護自己的權益，因為民事責任制度存在嚴重缺陷的證券法沒有可訴性，不能被投資者主動運用。從建設法治國家的角度上看，可訴性是把證券法交給投資者的必要制度措施。欠缺投資者主動參與的監管機制，不可能是持續有效的監管機制。如果我們仍然僅僅滿足于一個糾察式的證券市場監管機制，那么證券法上的民事責任制度就會始終處于可有可無的境地，有關民事責任制度的任何技術層次的改進，都不可能達到應有的制度效果。

民事責任制度在證券市場監管機制中的作用

依據證券法上民事責任制度的實施機制，當發生侵害投資者權益的違法事件時，由投資者主動提出保護其權益的訴求，由司法機關按照民事訴訟程序，對特定投資者主動提起的權益保護訴求進行審判，通過支持投資者的合法訴求以保護投資者權益。這一機制融入證券法實施機制中，實質上就是通過個案公正實現法律公正，通過支持個別投資者的合法訴求實現證券市場的整體秩序，通過維護個別交易的公正性實現證券市場總體交易的公正性，通過投資者的主動參與實現證券市場的民主性和法治化。因此，證券法上民事責任制度在實現證券法宗旨方面，有不可替代的特殊機制和作用。

1.填補損害的作用。通過民事訴訟程序，使權益受損害的投資者得到賠償，這是民事責任制度保護具體投資者的直接作用，是實現證券法宗旨的必不可少的具體措施。民事責任制度的實施可以使受損害的投資者得到救濟，這是行政責任和刑事責任制度所不具有的機能。

2.阻嚇違法行為的作用。即通過追究違法行為人的民事責任，使其失去違法獲取的利益，并對其他意欲實施違法行為的人起到警示作用。例如，在對內幕交易行為的受害人范圍及其損失結果實行推定的情況下，適格受害人的損失總額通常會超過內幕交易者的實際獲利數額，內幕交易者承擔民事賠償責任，不僅對受害人有補償作用，同時對內幕交易者有懲罰作用。

3.提高投資者參與監管的主動性。民事責任機制的動力來自于投資者對自己權益的關心，投資者為維護自己利益，能夠主動追究違法行為人的民事責任，從而最大限度地提高投資者參與證券市場監管的主動性，并可彌補行政監管機構人力、物力、財力的限制，降低證券市場監管成本。

4.發現違法行為的作用。證券市場上的違法行為（如內幕交易等）通常是很隱蔽的，不易被外界發現。投資者基于對自己利益的關心，會對相關交易給予持續關注。投資者的身份具有廣泛性，例如，有的投資者也是上市公司內部人員，可以對各類人員的交易活動進行廣泛的監督。通過投資者向侵害自己利益的人追究民事責任，可以及早發現證券市場上的違法行為。

5.民事責任制度的實施具有較強的公開性。如果發生了侵害投資者權益的事件，而投資者選擇民事訴訟程序維護其權益時，該事件在提起民事訴訟時，就已經向社會公開，這會提高社會監督效果。

6.彌補行政責任追究機制本身的不足。在民事責任制度中，可以實行連帶責任，實行過錯推定和損害結果推定等，便于追究違法行為人的法律責任，有利于維護投資者權益。而行政責任則不能是連帶責任，追究行政責任時對違法行為的損害結果等不能推定。可見，在違法行為人承擔民事責任的場合，并不必然地承擔行政責任。因此，民事責任追究機制具有更廣泛的適用性。有人認為，由于證券市場活動的特殊性，在涉及虛假陳述、內幕交易和操縱市場等案件的處理實務中，只有證券監管機構對行為違法性已作認定時，法院才能據此判定行為人承擔民事責任。這實際上混淆了民事責任制度和行政責任制度在實施機制上的區別性，并且不恰當地將民事責任追究機制依附于行政責任追究機制。公務員之家

7.擴大司法介入的程度。證券法實施兩年來，法院受理的證券糾紛案件中，以股民和券商之間的糾紛較多，這實際上是一種特殊的合同糾紛，基本上適用合同法；而對于證券發行和交易中特有的民事糾紛，如虛假信息糾紛、內幕交易糾紛和操縱市場糾紛等，法院受理的較少，原因就在于解決后一類糾紛的民事責任制度存在重大缺陷。只有在立法上完善民事責任制度，才能在證券市場監管機制中擴大司法介入的程度，才能充分利用司法程序的公開性、系統性和公正性。

證券法上民事責任制度的建構原則

民事責任制度是一個相對獨立的制度體系，但不同法律上民事責任制度的具體內容有所不同。只有把完善證券市場監管機制作為制度目標，確定適當的證券法民事責任制度的建構原則，才能在設計具體的民事責任法律規范時，作出適當的技術選擇。

1.確定性原則。證券法上的民事責任制度首先要具有確定性，這是有效實施民事責任制度的先決條件?，F行證券法為數不多的民事責任規范卻存在嚴重的不確定性，例如，對于發行人的董事、監事、經理等披露虛假信息的民事責任，證券法未規定其歸責原則；為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，就其負有責任的部分承擔連帶責任，但什么是“負有責任的部分”，證券法語焉不詳；實施內幕交易行為和操縱市場行為是否應當承擔民事責任，證券法也未予明確。這些勢必導致制度的不能實施，或者實施上的不一致性。因此，證券法應當將民事責任制度確定化，明確規定承擔民事責任的歸責事由、歸責原則及免責事由等。

2.合理性原則。在證券法當中，許多制度是對民法一般原則和一般規定的變通運用，其根據是這些變通運用在保護投資者權益和維護證券市場公正性方面具有合理性。在完善證券法上的民事責任制度方面亦要貫徹這種合理性，在市場利益和個體利益之間尋求合理平衡。例如，公眾投資者很難了解信息公開的操作過程，證券法應當對發行人董事、監事和經理的虛假披露信息行為實行過錯推定原則；再如，內幕交易的相對人很難確定，但內幕交易行為不僅侵害了直接交易相對人的利益，也侵害了市場上所有作相反交易的投資者利益，因此，證券法應規定對內幕交易的受害人范圍實行推定，對內幕交易行為與損害結果之間的因果關系實行推定。

3.系統性原則。證券法中要系統規定民事責任制度，要分別明確規定信息公開的民事責任、內幕交易的民事責任、操縱行情的民事責任和欺詐客戶的民事責任等。同時要注意違約責任和侵權責任的制度協調性和可選擇性。例如，發行人虛假披露信息，這在證券發行認購關系上，發行人對認購者構成了違約責任；如果認購者已經持有發行人原先發行的證券，發行人同時又構成侵權責任；對于認購者以外的投資者來說，發行人構成的也是侵權責任。另外，要注意證券法與公司法之間民事責任制度的協調。有人擔心，投資者追究上市公司的民事責任，在上市公司向投資者的賠償中，實際上也包括投資者自己的份額。這實際上是用經濟學的視角看待法律問題，但也提出了公司法和證券法民事責任制度應當協調的問題。例如，在虛假信息案件中，如果上市公司向投資者依法賠償后，該公司可以追究有關董事、監事和經理等的民事責任，股東也可以在符合條件時提起代表訴訟。如果公司法上的民事責任制度與證券法不相協調，當然會影響證券法民事責任制度的實施效果。

4.可預測性原則。法律如果為投資者提供一個可以主動維護自己權益的制度，就應當是一個投資者經過理性分析后可以預測制度運用結果的制度，因此，必須增強證券法民事責任制度實施上的可預測性，以鼓勵和保障投資者合理適當地運用證券法上的民事責任制度。例如，對證券違法行為的受害人范圍實行推定制度，可以方便投資者判斷自己是否為適格原告人；對損害結果實行推定制度并明確規定損失的確定標準和計算方法，對舉證責任的合理安排，都可提高投資者對民事訴訟結果的預測性。