民商法論文范文10篇

摘要：WTO蘊涵的精神與民商法的理念基本一致。我國加入WTO后，必須遵守和執行WTO協議及規則，這將會推進民商法理念在中國的復興。以經濟全球化為基石的WTO規則對我國民商法的主體制度、物權制度、交易規則、責任體系等方面提出了嚴峻挑戰，我們對此的回應為樹立防范性、開放性的立法理念，修改、制定相應的民法典、知識產權法、商法、電子商務法等法律法規。

關鍵詞：WTO民商法理念民商立法

WTO是一個容納140多個成員，包涵系統國際貿易規則的國際組織及協議的總稱。其內容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各種協定以及爭端解決機制等。WTO是由1947年成立的GATT發展而來，當時僅僅是國際間為防止貿易戰而達成的一系列臨時協議。如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結構，成為駕馭和協調經濟全球化的最重要的法律中介。從某種意義上說，WTO已經不僅是一個組織，更是當今經濟全球化趨勢的經典象征。具有劃時代意義的2001年11月10日，我國加入WTO，這對我國的民商法而言是機遇和挑戰并存。一方面，WTO的基本精神與民商法的根本理念是一致的，WTO協議為我國民商法的適用提供了更廣闊的舞臺；但另一方面，我國目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全適應入世后經濟發展和司法審判的需求。因而如何回應WTO對我國民商法的挑戰實為民商事立法和民事司法的當務之急。

一、WTO與中國民商法理念

WTO建立的前提是市場經濟在各國無可置疑地發揮主導作用。在經濟自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規則、原則中。WTO眾多條款表明，WTO的基本精神與民商法的相關理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神與民商法理念眾多契合之處的基礎上，反思民商法理念在中國社會的缺失，并就WTO對中國民商法理念復興可能產生的影響進行宏觀展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基礎及其基本精神

「關鍵詞」稅法民商法關系「正文」

稅法作為外國現行法律體系中一門重要的特殊的學科領域，表現出一定的綜合性，它貫穿整個國家經濟生活和政治生活的各個方面，成為了調整國家命脈的重要法律部門，在整個法律體系中占有重要的地位，同時與其他部門法之間也有著千絲萬縷的聯系，諸如憲法、行政法等等都與稅法有著緊密的關聯關系。下文將就財稅法與民商法之間的關系進行一個粗淺的梳理。

首先，在憲政的框架下看二者的關系。

在憲政的層面上，我們已經知道，稅法作為規范和調整稅收關系的法律部門，其主要調整對象是國家的稅收關系，稅收可以看作是政府向公民無償征收財產藉以在市場失靈的時候提供公共產品，也就是說，稅收構成了政府正常活動的基本經濟來源，使政府可以在自生自發的調節秩序面臨無力和無序的狀態之下仍然能夠正常的運轉，尤其是在市場經濟的條件之下。

而對于民商法而言，其貫徹的是在市場經濟、自由貿易之下的意思自治和契約自由，重在當事人自己來調節其間的權利義務關系。但是由于這種完全民間的自生自發力量有一種軟弱的弊端，無法帶來頗為確定的效果，會出現一些問題。首先，產權清晰是交易的前提，因此市場經濟首先要有明確的物權關系，將主體之間的所有權、用益權等等物權的歸屬界定清楚，并在法律上加以確認和保護，以使市場自由交易的前提得以成形；另外，在債權和合同關系上，由于市場中不存在合法的強制力量，當一個合同當事人違反了合同條款的時候，另一方一般來說無法通過自力救濟來尋求賠償追究對方的責任，這個時候就需要借助國家司法的力量來進行強制執行，保障公民的合法權益不受到侵害，受到侵害以后能夠獲得救濟。

我們發現，在民商法上，在物權法和債權法兩個重要的領域，都需要國家權力的介入，而國家權力的經濟基礎就是政府的稅收收入，只有保障稅收能夠正常和充足的匯集到國庫，才能保障國家權力在維護民商法秩序的時候的有力，因此，在這個層面上講，規范政府稅收行為的稅法就是國家權力保障民商法秩序的前提保證。

摘要：民商法和經濟法是市場經濟的兩大基本法，二者既相區別，又相聯系。筆者認為，適應市場經濟的發展要求，二者在調整范圍、調整方法等方面都有著廣闊的合作前景，促進二者的合作，必將大大推進我國社會主義法制建設。

關鍵詞：民商法；經濟法；合作前景

民商法和經濟法作為市場經濟兩大基本法，有區別也有聯系。一直以來，法學界不少學者對二者界限爭論不休。不可否認，這類爭辯大大促進了兩法在各自領域的縱深發展。但是，是否又在一定程度上抑制了二者的交流與合作呢？我國立法宗旨是促進社會發展，保障人民生活。我們在劃清界限的同時，是否還可以想想二者如何合作起來，進一步完善我國法制建設呢？

一、二者合作的必要性

1、經濟基礎的法律需求

法作為經濟基礎的上層建筑，對我國經濟建設具有積極的作用。我國目前實行的是社會主義市場經濟體制，市場經濟的內在規律和自身特點不僅要求有完善的直接調整市場關系的法制，也要求有健全的維護社會秩序和創造良好社會生態環境的法制；市場主體需要法律的確認和保障，市場活動需要法律規范，市場經濟的宏觀調控需要法律規制。市場經濟的運行對法律理論和法律適用有著多方面、多層次、多角度的需求。

【內容提要】鑒于民商法與經濟法關系研究框架過于簡單的教訓，設計出從基本理論和具體制度兩個層次分析民商法與經濟法關系的研究框架很有必要。在民商法與經濟法之間，其表層區別是由其深層區別所致，其聯系主要表現為調整范圍交叉、職能互補、取向趨同和要素通用。

【關鍵詞】民商法/經濟法/研究框架/區別/聯系

民商法與經濟法（以下簡稱“兩法”）是規范市場經濟的兩大法律部門。實現“兩法”的協調，是構建市場經濟法律體系的核心問題。我國法學界自1979年以來，一直未停止研究“兩法”的關系，但進展不大，迄今少有共識。筆者認為，為了深化對“兩法”關系的研究，應當在總結和反思已有研究成果的基礎上，重構研究框架，更新研究方法。本文試圖就此作點努力。

一、“兩法”關系研究現狀的簡要評述

（一）國外研究現狀的評述

西方國家對“兩法”關系的研究，始于19世紀末20世紀初，即經濟法產生之后，其歷程大致分為三個階段：對經濟法的論述階段；對傳統私法（民商法）的反思階段；對“兩法”相互關系的綜合研究階段。在綜合研究階段，大陸法系國家和英美法系國家的研究視角各有特色。

摘要：WTO規則的基本精神與民商法的理念基本一致，WTO規則體現的是自由、平等、公平的價值觀念，民商法崇尚的是私權的不可侵犯和契約之自由。但在我國現階段，民商法與WTO規則之間存在著明顯差異。因此，加入WTO對我國民商法理念的重構有著推動作用。

關鍵詞：WTO規則；民商法理念；理念重構

2001年11月10日在多哈召開的世界貿易組織部長級會議批準了《中國加入世界貿易組織的議定書》和《世界貿易組織中國工作組報告》以及一系列其他法律文件，標志著中國作為一個經濟正在迅速發展，社會正處于轉型過程中的大國加入了這個當今世界最具廣泛性的、容納140多個成員的貿易組織之中，這必定會進一步促進中國的改革開放，推動中國融入經濟全球化的潮流。

為了恢復中國在WTO的成員國地位，我國政府已經進行了大量的準備工作，其中包括法律制度的建設與改革。中國法律制度正逐漸與世界接軌，加入WTO對我國的民商法而言是機遇與挑戰并存。一方面，WTO的基本精神與民商法的根本理念是一致的，WTO協議為我國民商法的發展和適用提供了更廣闊的舞臺；另一方面，目前我國的民商事立法和司法尚有許多缺陷，不能適應入世后經濟發展和司法審判的需求。因而明確WTO規則的基本精神與我國民商法理念的差異，有助于我們完善我國民商事立法和司法工作的開展。

一、WTO規則的基本精神

WTO及其法律體系的宗旨是逐步減少和消除成員方政府的關稅、數量限制、管制方法和其他國內立法與行政措施設置的國際貿易壁壘，以及其他對國際自由貿易平等競爭的扭曲行為，通過多邊貿易談判達成協議，規定所有成員可以接受的貿易自由化程度和所允許的國內貿易保護措施，逐步推進國際貿易自由化進程。

一、人權概述

(一)人權的概念

人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和。”①有的學者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。

(二)保護人權的必要性分析

人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。

人權是建設市場經濟實現經濟現代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發展的時代,是工業化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經濟的發展造成消極的影響。

摘要：對民商法律制度的制定就是讓經濟利益得以實現和行駛，從而為民商事的活動更加的規范，才能確立一個公平的競爭途徑，并完善并鼓勵法律制度。社會主義市場經濟法律的組成部分為民商法、經濟法和社會法，民商法是對市場主體進行交易時規范的一些事宜，就是為了讓內在的發展可以更加的有賴于法律制度，讓社會主義市場法律體系得以進一步的完善。

關鍵詞：民商法法律制度市場經濟

一、我國現行的民商法制度的有關問題

在民商法的體系上來看，我國在民商法上的缺陷就是沒有制定相應的民商法典，我國的民商法目前實行的是“零售制”，并不是先制定相應的法典，然后按照法典的部門實行。我國的民商法存在單行法了并且具有自己的法律格局，這對于我國的民商法來說既是其本身的特點又是它的缺點。我國現行民事立法缺陷有幾下幾點：

第一，對于市場經濟和社會主義民主還有人權事業沒有發展的很完善，有些東西還不能夠適應。這是因為在進行民商法的制定時，才剛開始進行改革開放，沒有從根本上對舊體制和舊行政制度進行解決，所以說，在法律上還學要有較多的要求和對舊體制的特征，也就是說，對于市場經濟所需要的不能夠完全的適應。

第二，立法體系散亂，缺乏系統性和協調性。法律規定中有些粗疏的事宜，同時在內容上也不夠健全，國家的行政部門和最高人民法院便不得不一些條例、細則、辦法、意見等相關的規定，來澄清和彌補在法律上的空白。這些規定一般缺乏統一的規劃，而且這些法都是出自多家，這就在對民事關系的確立上出現多次立法的現象。

【內容提要】本文以民商法發展的歷史進程為出發點，闡明了現代經濟法產生的必然性，分析了法律的價值分析和制度變遷兩者的互補性。本文認為，現代經濟法的產生以民商法的高度繁榮為前提，同時以對民商法的補充為己任。

【關鍵詞】經濟法/民商法/價值分析/制度變遷

近幾年來，對經濟法作為獨立的法律部門的質疑雖已越來越少，但經濟法與其他法律部門，尤其是民商法的邊界仍模糊不清［1］。為此，有學者提出了經濟法具有模糊性的觀點［2］；有學者認為“傳統的法律部門劃分理論已經走到盡頭”，應按新的標準重新劃分［3］；更多的學者則從概念、調整手段、價值取向、歷史淵源等多方面探討了經濟法與民商法各自的特點與區別，論證兩者各自為獨立的法律部門。但是，作為問題的另一面，民商法與經濟法之所以邊界模糊，在于兩者的關系是密不可分的。而對于這一點，學者們卻往往惜墨如金。因此，本文試圖通過對民商法和經濟法之間的聯系和區別的分析，找出兩者之間之所以邊界模糊卻又發生分野的深層原因，從而理清兩者之間的關系和各自在法律體系中的地位。

一、民商法的歷史進程與固有缺陷

在商品經濟發展初期，羅馬法的復興為商品經濟法治化作了系統的構建，以“意思自治”為基本理念的民法成為市民社會的基礎法。作為民法特別法的商法是天生的私法，其最初的形式是商人的習慣法，商法的許多規范本身就是商品經濟規律和商人之間的“游戲規則”直接在法律上的反映。商人作為典型的“經濟人”，對盈利和便利的追求注定了商法是以對商人利益的關懷為初衷的，即以個人權利為本位的。商法作為一種由商人創造的市場經濟的“游戲規則”，極大地促進了自由市場經濟的發展。

但商法畢竟不同于商品經濟的“游戲規則”。商法通過規則而明確，所以它是可設計的。人的認識能力有限性決定了商法天生的局限性，即市場經濟規律本身的“應然法”與商法作為“實然法”之間的差異顯然是不可避免的。

所謂市場經濟就是法治經濟，是因為市場經濟的一個顯著特征在于其經濟秩序要通過一定的法律來維持。而市場經濟的發展是一個長期復雜的過程，市場經濟的法律秩序也需要通過連續發展的階段來建立。在市場經濟發育的不同時期。由于市場經濟發育的方式的差異以及社會政治、文化因素的影響，法律對于經濟生活的規范化方式和程度是不同的。本文擬通過對西方市場經濟國家以及中國經濟法產生和發展的不同歷程的考察，探討中國經濟法產生的經濟、社會及法律根源，把握中國經濟法獨特的運行規律，以求得對中國經濟法更為深入的認識。

一

本文所稱經濟法是指產生于市場經濟基礎之上的體現國家干預經濟的意志的法律新興部門。它所要實現的目標是綜合運用國家權力或宏觀調控手段以不斷解決個體的營利性與社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而促進經濟的穩定增長和社會的良性發展。經濟法起源于本世紀初，它是市場經濟在歐美發展到一個新的階段的法律結晶。實質意義上的經濟法規范肇始于美國，但直到第一次世界大戰后，德國學者們才使用"經濟法"一詞，并由此推動了世界范圍內經濟法的發展。世界各國均從自己的社會政治、經濟制度出發，依據現實的經濟、社會、文化、歷史、法律傳統，形成了各具特色的經濟法體系。考察世界各國經濟法產生和發展的歷史，可以發現經濟法具有顯著的地域性和與一國政治經濟政策密切聯系的特征，比較西方經濟法與中國經濟法獨立于其他傳統法律部門的發展歷程，對這一特征的認識將更為清晰。

西方經濟法的產生于市場經濟相當發達的階段，在經歷了充分自競爭的商品經濟時期以后，市場機制的不足逐漸顯露，民商法及行政法調節手段的局限性也日益明顯，于是經濟法得以產生。西方市場經濟體制基礎上的經濟法，以美國《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》為起點，逐步發展到今天以宏觀調控法為核心的經濟法體系。迄今，西方經濟法已剔除了各種非經濟因素，成為國家調節現代市場經濟必不可少的法律手段

。總結西方國家經濟法產生和發展的歷史，可以認為：經濟法是產生于市場經濟時代的法律部門，它從一開始產生就以彌補民法、行政法在運用國家權力干預經濟生活方面的不足為己任。它一方面是彌補民法在自由主義狀態下醫治市場失靈不力的缺陷，另一方面也是彌補行政法為保障自由主義而過分強調政府權力的約束的不足，從而廣泛地建立經濟管理機關并賦予它們以較寬的行政權和自由量權，以保證政府管理經濟生活成為經常性職能的需要。這樣的經濟法是政府直接運用公權力干預私法關系的法

。現代西方國家經濟法已呈現出明顯的國際化趨勢，國家之間的立法差異性正在逐漸縮小。

我國法學界對于如何處理民法與商法的關系、如何處理或建構我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關系，不僅直接關系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構，對于健全與完善市場經濟的商法調整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態的商事立法模式，任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理準則。因此，要準確界定民法與商法的關系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關系范圍的確認廣狹不一，但就其分則的內容而言，一般都包括公司、票據、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據法解決的是交易結算問題，保險法解決的是交易風險問題，海商法解決的是海上貿易問題。

這些內容雖與商有著密切的聯系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應為媒介財貨交易的行為，其法律表現形式應為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關于合同的規定(商事活動或商行為的規定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關系均由民法調整，可見其商法的形式與內容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復民法典中已有的規定，而民法也無法將商法的內容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯系，但總體上看，其性質、功能與作用當屬涇渭分明。當然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結底是由商法的對象和性質決定的。正是由于商法與民法的分離，才產生并形成了私法的二元結構。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。二元化私法體系，既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關系，是普通法與特別法的關系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優先于民法而適用，即“凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至于商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定”〔4〕。3.在司法管轄權方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內容方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，并主要規定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整范圍的角度看，人身非財產關系是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。