法律范文10篇

試論法人人格否認制度

引言

公司的演進與產生是一個漫長的歷史過程，從商人基爾特組織到康孟達到現代意義的公司產生，經歷了幾個世紀的發展。其獨立人格的產生與完善也是如此，由分散的個人人格到數人聚集而成的團體人格是與公司的發展完全同步的。也正是因為公司的獨立人格特性才得以使公司這種組織形式在世界經濟領域內存在和發展。然而其有限責任的弊端與漏洞也使人們漸漸意識到有必要在適當的時候為社會正義和公平而犧牲某一特定法律關系中法人的獨立人格。法人人格否認制度便由此產生了。本文試圖從這一制度產生的背景、適用條件、存在類型及對我國公司實務操作的借鑒意義等角度挖掘其背后的理論基礎，以利于我國公司立法的完善，促進社會主義市場經濟和現代企業制度的發展。

一、法人人格論

《中華人民共和國民法通則》第三十六條規定“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”這一法律規定揭示了法人人格的概念，也即法人人格就是法人的法律地位，是法人這種社會組織的人格化。

按照公司法的基本原理，公司與股東是兩個獨立的法律主體，公司一旦依法設立便是一個獨立于其股東的法人組織，具有獨立的人格，而不是公司股東人格的延續。股東以其出資額為限對公司承擔有限責任，公司以其所擁有的財產對公司債務獨立承擔責任，也就是股東人格與公司人格分離且相互獨立。

一、社會學家眼中的法律：法律的實然面

我們常常說，現代社會是一個法治（ruleoflaw）的社會，社會規范與社會秩序的體系，其最后的基礎是所謂法律（law）。幾十年來，臺灣的整體社會經濟發展，從一個威權的社會逐漸朝向民主法治的社會發展，不管是五權憲法或西方三權分立精神，講求的是從中央各部會一直到地方政府，都是依法行政、依法立法以及依法審判。所以無可避免的，臺灣現代社會是一個“法律多如牛毛”的社會，法律無所不在，從搖籃到墳墓，從私人生活到公共領域，法律在各方面規范了我們日常生活的各個層面。如果說社會學家是專門研究社會關系與社會事實的，則法學家會關心的是法律關系與法律事實，社會學家眼中的社會關系，很可能在法律學家眼中就是法律關系；社會學家眼中的社會事實，很可能在法律學家眼中就是法律事實。舉個例子來說，一對男女由相愛而結婚，他們由陌生人而變成親密的男女朋友，最后變成夫妻，這是三種類型的社會關系：陌生人的關系、親密朋友的關系與夫妻關系，但是這三種社會關系，同時也有可能是三種不同的法律關系。法律作為一個社會規范體系，對這三種不同的法律關系，會有不同的權利義務的規定。

因此，社會學家看待法律，與法學家看待法律，他們可能面對的是同一個認識的對象，但是因為關注焦點的不同，或者說所謂認識論上的不同取向，會傾向把“法律”做不同的界定與說明。對于社會學家來說，因為社會學是一門經驗的科學（empiricalscience），這門經驗的科學，主要研究人類社會實際發生的社會事實與社會關系，因此，他所重視的是法律的實然（is）面向，也就是研究所謂法律的實在性（facticity），其所要問的問題主要是一個“是什么”（what）的問題。法律是什么？法律（作為應變項）從什么社會文化背景產生出來？法律（作為自變項）對社會文化發生了什么樣的具體影響？這是社會學家研究法律的主要面向。

相對來說，法律學則是一門規范科學（normativescience）。法學家傾向把法律看作是一個邏輯嚴謹的規范體系，希望法律是一個內在沒有矛盾而又盡其可能在特定范圍內普遍適用的規范體系。因此，他所關心的是法律的規范性（normativity），也就是法律的應然（oughttobe）面向，他必須要訂定一個標準，劃分合法與非法，然后鼓勵合法、懲罰非法。所以法學家看待法律，主要是一個“要如何”（how）的問題，亦即是面對一個被看成法律事實的社會事實（如結婚被視為契約），法學家會探討有關婚姻制度的各種不同法律規范，如財產如何分配、居住地如何選定、子女如何撫養等等共同事項，一一透過法律來加以規范，其重點擺在“要如何”透過法律來加以維護秩序、排難解紛的問題。因此，法學家的任務是，如何針對這些事實，用明確的法律規范體系來加以規則性地處理。

因此，作為社會學一個重要分支的“法律社會學”（sociologyoflaw），它就會體現出重視法律的“實在性”的經驗科學的性格來，它把法律看成實際的社會事實，無法自外于它所存在的社會基礎與文化背景，法律生活的各個層面，都是它的研究對象：人們對法律的看法（法律意識）、人們是否信賴法律（法律信賴），各個不同的法律規范體系（法律多元主義）、法律的文化背景、法律的社會基礎、法律起源的問題（法源）、書本上的法律（lawinbook）/行動中的法律（lawinaction）、國家法（statelaw）/民間法（folklaw）、法律行動、法律人（jurist）、法律制度、司法審判、調解、仲裁與各種沖突的解決策略等等。

換句話說，與法律實踐息息相關的“人、事、時、地、物”，在實際的社會文化和生活背景之下，這些與法律相關的社會事實，與其它社會制度犬牙交錯，相互影響。因此，法律與社會生活交互影響、相互倚賴，形成兩種面向的法律社會學，一個是所謂的“發生的法律社會學”（geneticsociologyoflaw），這探討法律如何由社會生活與文化背景里發源產生，此時法律是社會過程的結果，是一個應變項；相反的，則有另外一種“操作的法律社會學”（operationalsociologyoflaw）探討法律對社會生活的影響，此時，法律是一個自變項，它對于人們的社會行動與社會秩序，會產生相當具體的影響，進而推動社會變遷（Rehbinder，1989：2）。

實習人：**專業：*實習地點：*實習時間：*年*月*日～*4年*月*日年級：*級班級：*班學號：8號

關鍵詞行政訴訟立案程序訴訟請求簡易程序不作為

審理時限合議庭

首先，我想向所有為我的實習提供幫助和指導的岳麓區人民法院的工作人員及我的老師致謝,感謝你們為我的順利實習所作的幫助和努力。

我的實習是由中南大學法學院和岳麓區人民法院共同安排的。通過實習，我在我的專業領域獲得了實際的工作經驗，鞏固并檢驗了自己幾年來本科學習的知識水平。實習期間，我了解了大量庭審案件從立案到結案的全過程,在一些案件的立案過程中我還擔任了具體的案卷整理工作,并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間，我進一步學習了相關法律知識,對立案的程序有了更深的理解,同時注意在此過程中將自己所學理論與實習實踐有機結合起來。實習結束時，我的工作得到了實習單位充分的肯定和較高的評價。

實習期間我主要對以下案件進行了深入的研究，參加了一些案件立案審判的過程，并提出了自己的一些意見：

一、借鑒美國法律文化，從美國法律電影開始

現實生活中，當人們說美國人"好打官司"或"權利意識強"時，他們便是在評價美國法律文化[1]。所謂法律電影視域下的美國法律文化，通俗一點說，就是"通過法律電影看美國法律文化"。其實，法律電影也就是法律文化，許多好萊塢法律電影正是通過法律個案的通俗分析以闡釋美國的法律文化。它不但在情感上撫慰著一般觀眾，甚至在理念上也吸引著專業的法學人士。美國的一些著名法學院中（如ColombiaUniversityUCLA等），專門開設有法律電影的課程與講座，由著名教授探討有關法律與通俗文化（LawAndPopCulture）的關系。他們把美國電影呈現的案例一一剖析，生動地展示出美國法律文化的要義。在這里，我想表達的是：借鑒美國法律文化，請從美國法律電影開始。之所以選擇法律電影這樣一個視角來借鑒美國法律文化，主要有兩個原因，一是好萊塢"法庭片"（courtroomdrama）為那些對法庭審判類電影有經久不衰的愛好的人們提供了一種相當獨特的"閱讀快感"--求知欲和自主判斷欲，并以更娛樂的方式達到這一效果；二是許多有社會影響力的法律電影題材總是關注美國社會和民眾日常生活中最嚴肅與最實際的問題，必將對法律職業者以及對社會大眾的法律觀念產生漣漪影響。

“任何審判（尤其是在電影中的審判）都潛在有某種可能，即它對構成我們社會文明的基石，諸如法律、正義、道德以及將我們彼此聚合的習俗慣例，提出一系列艱難的質詢。"[2]在《殺死一只知更鳥》（TOKILLAMOCKINGBIRD）、《斷鎖怒潮》（AMISTAD）等電影中，我們看到的是正義在種族觀念中的傲慢與偏見中苦苦煎熬；在《公民行動》（ACIVILACTION）、《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）等電影中，我們看到的是法律信仰和生活現實之間的兩難抉擇；在《紐倫堡審判中》（JUDGMENTATNUREMBERG）、《極度重罪》（HIGHCRIMES）等電影中，我們看到的是責任和良心的磨難；而在《左拉傳》（THELIFEOFEMILEZOLA）、《公正的人》（AMANFORALLSEASONS）等電影中，我們又看到了政治壓力下的司法體制其實是多么的脆弱……法律電影就這樣將多元的人性和人類沖突濃縮在法庭辯論和審判中，除具有一種內在的懸念因素外，還不斷激發著我們內心的同情、正直與憤怒。

美國法律電影之所以引人入勝，還在于它們提供了一種彼此當面對抗的戲劇效果：律師精心地設計詢問技巧，機敏地揭露證人言詞的自相矛盾之處，或者通過歸謬法讓作偽的人陷于難以自圓其說的窘境之中，所有這些，都是一個法庭律師的基本功，也是法律電影著力表現之處。實際上，司法體系能夠使糾紛和案件得以公正地解決并進而妥帖地保護人權，在很大程度上正是依賴法庭程序的設計，尤其是兩造之間唇槍舌劍的辯論，有助于證詞謬誤的揭露，有助于冤獄的避免。不僅僅事實方面的爭議，法律條文含義的解釋方面的爭議也經常需要通過辯論而獲得解決。

此外，那些令人難忘的電影中的審判，都力圖刻劃諸如謀殺、背叛以及愛情這些魅力永存的主題。"法律題材的電影還能將最具爭議的法律和道德問題涂抹上一層糖衣，讓我們毫無怨言地吞進肚里去。"[3]霍姆斯說："法律反映人們基本的情感"，法律電影更是如此。許多好萊塢法律電影就是通過運用法律來守護和見證那些感同身受的美國大眾的正義感和公正之心。一些優秀的美國法律題材電影至少實現了一項職責，將某些社會體制內在的藝術潛力開掘出來，將它們提升至人性的高度加以表現，并最終反饋于社會，對世態民生做出負責的闡釋，并能夠影響普通人的價值觀念[4]。

美國法律類型電影根植于美國的司法體制，并與美國法律文化有著相當密切的關系。在十八世紀的英國，關于"訴訟程序中的公正"有兩條金科玉律：一是"任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件"；二是"任何一方的訴詞都要被聽取"。發展到美國憲法第五條修正案和第十四條修正案，分別禁止聯邦政府和州政府"非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產"。至此，形成了一種新觀念，"不論是從實體還是從程序的觀點看，個人的權利都是由正當程序保護的"。程序性，不僅成為個人權利的保護神，成為政府權力限制的重要原則，而且也提升了每個人的人格尊嚴。在西部牛仔電影里常?？梢砸姷揭恍┬℃偩用裼盟叫烫幹脡娜说膱雒?，這種做法英文是"Lynching"，是憲法所不允許的，理由是沒有"正當的法律程序"。由于法庭審判是程式化色彩最重的社會活動，沒有正當程序就沒有司法正義。因此，許多好萊塢法律電影也就基本上照顧到了美國刑事訴訟中的程序問題，如電影《殺戮時刻》（ATIMETOKILL），從法院的管轄權、引用案例一直到陪審團審判，就比較多地表現了法庭審判的流程。如果沒有這樣的類型化人物與結構設計，好萊塢的法律題材電影也不可能有這種獨特的藝術魅力。

摘要:法律解釋時代的法律移植被賦予了新時代意義，梳理法律移植與法律繼承的界限，法律移植的內容涉及立法、司法、法律精神，政權、經濟、法律精神的沖擊使得法律移植呈現非常態化，對于同時期具有相似政治與經濟背景的外國法律不排外地進行有選擇性的吸收和借鑒，在法律理論、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植過程中可能會伴隨著陣痛，并產生排異反應，必須處理好移植的外國法與本國法律體系的銜接，面臨全球化和現代化帶來的移植不確定性，迎合社會經濟、政治的發展，不與基準的社會道德價值相違背，充分利用法律解釋方法，探索與國情適配的移植方式。

關鍵詞:法律解釋;法律移植;全球化;現代化

在語言學中，解釋方法是認識單個概念和了解概念體系的重要手段。在法律移植中認識規律和利用規律同樣離不開法律解釋方法，借法是充滿矛盾和困難的過程，要準確的理解法律適用背后的價值立場，就需要借用歷史解釋和體系解釋的方法。法律解釋與法制發展是亦步亦趨的，立足于我國的法治格局，中國正在步入法律解釋時代，在各種法律活動中，法律解釋方法的價值逐漸顯現出來。不同于司法解釋和立法解釋這樣的單純法律規范的解釋，在法律移植中不同法系的移植需要考慮到更多的是意識形態方面的沖突，迥然的歷史發展軌道以及政體制度使得法律移植中法律解釋的用量遠遠超過司法解釋和立法解釋，歷史解釋方法和體系解釋方法貫穿于法律移植的全過程。

一、法律移植與法律繼承的界限

在概述法律移植之前，必須先明確一下法律移植和法律繼承的界限。首先，從時間節點上看，法律移植是對同時期其他國家的法律或者是國際通行的慣例的吸收借鑒，而法律繼承則是對于本國之前的法律進行繼承。其次，從地域范圍來看，法律移植包括的對象是除本國以外的所有其他外國法律，而法律繼承的對象則僅限于本土法律。再次，實踐效果的預期可能性也有很大區別，法律移植沒有一個可視化的理想模型，最終的效果需要時間去印證，可能出現兩種不同的結果：要么推進移植國的法律體系完善進程；要么經實踐檢驗不符合移植國的國情需求產生排異反應，然后就需要另尋他路。而法律繼承的效果則基本符合預期的結果，原因在于法律繼承在具體過程中采取的方法就是批判的繼承以前的法律，其中的糟粕比例大大減小。最后，法律移植和法律繼承的過程復雜性程度不同，法律繼承立足于本國的基本國情，在適用過程中各方面的基礎都比較成熟；法律移植需要經歷復雜的選擇過程，移植國和被移植國的法律基礎脈絡需要具有高度一致性，比之醫學手術中的輸血，血型不同的結果就是產生排異性反應，結果要么元氣大傷，要么可能引導整個法律制度走向歪路。通過對法律移植和法律繼承的功能性與程序性比較，如果需要給法律移植做出一種廣義上的定義，法律移植是指移植國立足本國的國情，對于其他同時期的外國法律、國際慣例、通行規范部分或者全面的吸收和借鑒。

二、法律移植的基本內容

一、問題緣起

隨著我國法治進程的發展，法律職業的問題日益受到社會的關注，通過法律職業及其共同體的參與和努力推進司法改革、實現法制現代化，已成為法律界的基本共識。[1]

法律職業是西方法律傳統中一個重要的要素和象征，它對于法律的運作、發展、法律傳統的形成具有決定性的作用。而對于非西方國家而言，由于現代法律職業及其共同體并非歷史地形成的，在法制現代化過程中需要從無到有地培養一批現代法律家，這不僅存在難度，更需要時間；而由此形成的法律職業共同體的模式及其歷史作用也會與西方社會迥然不同。

我國很多法學家對通過建立法律共同體實現法治寄予了極高的期望。例如，賀衛方教授始終在積極呼喚通過法律職業共同體及其自治改造社會、改造權力，推進法治的實現。[2]強世功博士在《法律共同體宣言》中呼吁：“所有的法律人（lawyers），團結起來！……我們必須對這個法律共同體的歷史、理論邏輯和思維方式以及我們對待我們這個社會的態度有一個清醒的認識；我們必須對這個共同體的現狀、社會功能、所遇到的問題以及未來的走向有一個清醒的認識。唯有如此，我們才能自覺地主動地團結起來，抵制專斷和特權，抵制暴力和混亂，維持穩定與秩序，捍衛公道和正義，實現改良與發展。這正是我們今天的歷史使命?！盵3]然而與此同時，也有不少法學家冷靜地提出了不同意見。例如，梁治平教授指出：“建設法律職業共同體這樣的問題實際上很值得我們去進一步地推敲。比如，法律自治或者法律職業共同體的說法通常包含一個假定，即認為有一種獨一無二的法律方法論，與比如政治的或者倫理的方法截然不同。其實這種假定很成問題。所謂法律推理常常夾雜了政治判斷、實踐理性、常識等因素，這些早已經許多法學家甚至法官指出。”[4]

關于我國法律共同體的模式和建構方式，也存在不同意見。很多人把英美式的一元化的法律共同體作為理想模式，主張從律師中選任法官，以提高法官的素質和司法公正程度，并通過自治的方式使法律職業共同體成為一種獨立自覺的社會力量。[5]另一方面，也有學者認為：在中國，所謂法律職業共同體實際上不應是指一種實體性的建構，而是一種精神或理念上的共同體，即職業認同。而共同體的建立只能在政府主導下促成。[6]

進入21世紀之后，司法在我國社會生活中的地位不斷提高，民眾對司法的關注與利用日益增加，訴訟數量持續增長，國家對司法的重視和資源投入也在不斷加大；與此同時，法律教育的規模以及法律職業的規模和數量同時在以的速度發展。[7]從形式上看，法袍的穿著、法槌的使用、法院建筑的建設，無不在強烈地顯示著司法地位的獨特性和權威性；從職業素質上看，現任司法官的學歷程度也在逐年提高，博士、碩士所占比例不斷攀升，并產出了不少引人關注的案例和司法解釋；不僅如此，法律界在社會上的聲音和影響力明顯增強，已成為促進社會發展和改革的重要力量。這一切，似乎標志著法律家職業化時代已經來到，[8]法律職業階層及共同體已經初步形成。然而與此同時，法律職業的社會公信力并沒有提高。以2003年全國關注的劉涌案為契機，包括法官、律師和法學家在內的整個法律職業受到了公眾的嚴重質疑，甚至有人因此明確提出在中國不能輕言司法獨立的意見。[9]與此相呼應，作為針對司法腐敗和司法不公的積極對策，以人大個案監督為標志的對司法機關和司法活動的全面監督、甚至直接介入正在以不可遏止的趨勢發展。[10]

本文作者：李桂林工作單位：華東政法大學

法律與發展是當代法學研究的重要領域，是通過法律變革尋求發展的實踐活動與智識活動的組成部分。梳理當代中國法律與發展的理論和實踐有助于我們更好地認識我國法律發展和社會發展的內涵及其相互關系。

一、“法律與發展”的涵義

法律與發展研究這一研究領域的產生根源于人類對發展的關注與追求，源于法學界和法律界對發展研究和發展實踐的參與。從某種角度來講，人類的歷史就是一部發展史。從古至今，人們無不渴望擺脫貧困、過上體面的生活。這一愿望及人們為之付出的努力構成了發展的原動力。法學研究和法律實踐也不可能置身于這種努力之外?！胺膳c發展”成為學術研究主題的歷史并不遙遠，它源起于1960年代興起的法律與發展運動。第二次世界大戰結束之后，許多國家都面臨恢復和重建的任務，經濟發展成為世界各國共同關注的問題。以美國為首的西方發達國家和一些國際組織和機構開展了針對第三世界國家的發展援助任務，西方國家的法律被移植到受援國，受援國也試圖通過法律變革促進經濟增長，促進國家的現代化。[1]隨著法律與發展運動的逐步深入，美國學術界興起了一場智識性研究運動，為法律與發展運動提供理論論證或反思，對該運動的成敗得失進行總結。這就是法律與發展研究。它將法律與發展問題看成具有普遍意義的問題，探討法律與發展之間的關系，研究經濟社會發展的模式和法律發展的模式。第一次法律與發展運動在1970年代末走向衰落，但在該運動中興起的法律與發展研究卻具有獨立的價值，作為一種學術研究活動存留下來。在當代中國，隨著發展進程的推進和法學研究的漸趨繁榮，學術界對法律與發展研究給予了充分關注。當下中國的“法律與發展”包含了實踐與理論兩方面的意義。一方面，它是指當代中國的法律與發展實踐。自1970年代末期以來，我國在改革開放和現代化建設進程中開展了大規模的法律變革，以期為經濟增長和社會發展創造良好的法制條件，我們可以把這一努力納入到中國的法律與發展實踐范疇之中。另一方面，法律與發展也是指一場智識運動，它以當代中國的法律發展為研究對象，試圖建立當代中國的法律與發展理論。法律與發展無論作為實踐活動還是作為智識活動都具有強大生命力，只要人類不放棄對美好生活的向往與追求，發展將繼續成為人文社會科學研究的永恒主題。法律是影響發展進程的重要變量之一，如果我們不能為經濟、社會的發展創造基本的法制條件，發展目的就不可能實現。法律與發展從性質上講是法律和發展兩者的交叉領域，法學研究應該將它納入自己的研究范圍之中。法律與發展研究力圖在人類社會現有的法律資源中，“找到能夠促進經濟效率、改善平等和推動普遍發展的法律、監管和執行機制變化”。[2]以法律發展促進經濟社會發展是法律與發展的主旨，在這一意義上講，法律是實現發展目標的手段，法律發展的目的也是為了經濟增長、社會發展和人的全面發展。因此，法律與發展包含一種目的———手段的方法論?！胺墒且环N工具，通過它可以尋求在各個維度上推進發展?！盵3]這意味著法律與發展具有強烈的目標取向，“為了理性地作出決定，政策制定者必須具體確定他們的目標；羅列出能夠實現目標的備選方案；并對每種方案的結果進行評估，而后從中選出能使凈利益最大化的行為”。[4]從發展目標出發，選取最有利于達成發展目標的法律發展路徑，設計并構建滿足發展要求的法律框架，為實現經濟、社會和文化等方面的發展目標創造條件，為人的全面發展創設條件。因此，法律發展是一項目的性事業，其方向與路徑取決于發展的理念和目標。各個時代的法律發展與該時代的發展觀緊密相關，甚至取決于發展觀。然而，法律與發展兩者之間不存在單向的線性關系。政治、經濟和社會的發展目標往往源自于政府或政治人物的意志，在一定程度上具有主觀性與任意性。當政府機構或公職人員借發展之名、用法律去實施某些錯誤的或偏私的政策以滿足某些利益集團的私利時，法律就淪為實現私利的工具，背離法治的精神。因此，現代法應該具有獨立的價值，承擔起限制公權、保障民權的使命，這要求法律在實體內容與程序設計方面符合社會公正與人權保障的要求。法律變遷不等于法律發展，只有具有社會進步意義的法律變遷才是法律發展。在現代，只有符合現代法精神的法律變遷，才歸屬于法律發展的范疇。對于法律發展應該具有獨立的評判標準，這些標準對政策制定者和立法者構成了約束。法律與發展研究應該的一項重要任務是要探索合乎時展要求、符合人類共同價值的發展觀，研究法律發展自身的規律性、探討法律發展的內在價值。只有認識到發展的主導性、認識到法律發展對經濟社會發展的促進作用，才能通過兩者之間的雙向互動，有效地實現人類的發展目標。

二、發展觀的演變與我國發展觀的選擇

發展觀是發展的指導思想，反映了人對發展本質的認識。同時，發展觀體現了人類對發展的要求，在法律與發展問題中處于核心地位，決定著各歷史時期法律發展的目標與路徑。迄今為止，人類的發展觀幾經變化，產生了幾種類型的發展觀。第一種被稱為“經濟增長觀”，形成于第二次世界戰以后，其主旨是將經濟增長看作發展的核心，其內在理據在于人類擺脫貧窮、過上富裕生活的渴望。聯合國“第一個發展十年”計劃（1960—1970）明確提出以單純經濟增長為目標，把發展看成是一種經濟現象，把發展歸結為物質財富的增長。發展的經驗證明，這種發展觀存在認識偏差。事實上，經濟增長不等于社會發展，如果不能解決政治、社會、文化等非經濟領域的發展問題，“有增長而無發展”的困局就會隨之而來。基于這一認識，1970年代出現了第二種發展觀即“綜合發展觀”，這一發展觀認為：“發展不純粹是一個經濟現象。從最終意義上說，發展不僅僅包括人民生活的物質和經濟方面，還包括其他更廣泛的方面。因此，應該把發展看為包括整個經濟和社會體制的重組和重整在內的多維過程。”[5]經濟增長只有與政治民主、文化教育、社會轉型相結合，才能促進物質文明、精神文明和制度文明諸領域的同步發展，才能催生真正的發展。第三種發展觀是1980年代以后的“可持續發展觀”，其背景是1960年代和1970年代世界經濟高速發展帶來的環境污染和資源短缺，這促使人們進一步思考人與自然的關系、關注人類子孫后代的福利。可持續發展的實質觸及發展的可持續性，反映的是人類既滿足當代的需要又不損及子孫后代滿足其需要的能力?？沙掷m發展的發展觀自產生以來在各個領域產生了廣泛影響，成為世界各國政要和廣大有識之士關注的熱點。進入1990年代以后，“人類發展”這一概念引起了廣泛關注，第四種發展觀即“以人為中心的發展觀”應運而生，“它著重于人類自身的發展，認為增長只是手段，而人類發展才是目的，一切以法律與發展視野下的中國法律發展人為中心。人類發展主要體現于人的各種能力的擴大。”[6]根據這一觀念，發展是人類自由的擴展，但經濟增長不是自由保障的充分條件。雖然一國的公民自由與經濟發展水平有某種程度上的關聯，但前者并不是后者的決定性因素，確認和保護公民政治權利與自由的法律制度、經濟社會的制度性安排對公民自由的實現具有重要影響。這一發展觀的首創者阿馬蒂亞•森認為：財富和收入固然是人們追求的目標，但這些畢竟屬于工具范疇，人類社會的最高價值標準是以人為本和人類自由的發展。自由意味著人們享有選擇生產和生活方式的機會，享有參與選擇的能力。[7]這是由憲法和法律規定的公民政治權利與自由界定的。當代中國經歷了三十多年的快速發展，取得了舉世公認的發展成就。然而，我國仍然處于發展的初級階段，而且在發展過程中面臨著十分緊迫的問題，人口數量大、資源短缺、生態環境惡化、環境污染嚴重、貧富分化和社會公平失衡等棘手問題已浮上臺面，使我國發展目標的實現增加了新的變數，確立發展觀時面臨更嚴峻的考驗。我們既要發展經濟使人們擺脫貧困，也要面臨擴大公民政治權利與自由范圍的歷史使命；既要開發自然資源、發展經濟，也要考慮人與自然關系的和諧，將發展建立在環境友好的基礎上；既要考慮代內公平，讓社會成員能分享發展帶來的收益，也要考慮代際公平，在不損害后展條件的前提下追求當代人的福利?；谶@些考慮，當下中國發展觀的取舍不能采取肯定其一而否定其余的簡單化作法，而應該在吸收四種發展觀各自合理因素的基礎上形成符合我國國情的發展觀。筆者認為，一種令人向往的發展觀應該體現以下幾條指導思想。第一，人的發展是發展的終極目的。從本質上講，“發展所指示的乃是一個在特定時空之下的人和社會共同朝向人的全面自由和完善的社會進步過程”。[8]人的自由范圍的拓展是發展的核心內容，人權的實現是發展的最終目的。無論是經濟增長還是政治、文化、教育的發展，都應該以每個人的發展為目的。第二，經濟增長仍然是發展的重點內容。我國當下仍然處于發展的初級階段，盡管我國國民生產總值在世界上已經位居前列，但人均水平仍然處于相當低的水平。因此，在今后相當長的時期內，經濟增長仍然處于發展的重心，占據極為重要的位置。第三，新發展觀必須體現可持續發展的要求，這要求在經濟增長方式上從以資源消耗為基礎的經濟增長轉變為以制度創新和技術創新為基礎的經濟增長，將發展建立在環境友好的基礎上。同時，可持續發展還應該致力于社會公平的實現，既要使增長成果為同代人所共享，同時也要充分照顧到后代人的福利，當代的發展不能破壞后代的發展所依賴的基本資源與環境條件。沒有公平，就沒有穩定，就不可能有可持續的發展。從今天的眼光來看，“發展乃是以人為中心、由人實行的、朝向人的全面自由發展的，個人與社會雙向互動的變革與進步過程。發展涉及人和社會賴以生存和完善的各種共同的物質制度和精神要素，包括了人和社會共同生活于其中的各種自然環境的、經濟和、政治的、社會的和歷史文化的諸多方面。”[9]事實上，在過去三十多年里，我國發展觀已經發生了多次轉變，適時反映了國際上發展觀的變化，“以人為本的科學發展觀”的確立，體現了其他國家和國際組織在發展觀問題上的認識成果，既有吸收也有超越，對于我國法律與發展研究具有重要意義。

摘要：互聯網APP融入民眾生活、工作、娛樂休閑的各個角落，紛繁復雜的網絡平臺可分為內容平臺，如微博、小紅書；電商平臺，如淘寶、京東、拼多多；社交平臺，如微信、快手、抖音。雖然各平臺都是往多元化的方向發展，但人們仍可根據平臺主要內容看出各平臺的區別。2018年直播帶貨興起，數名帶貨主播成為全網網紅，直播帶貨在各不同類型的平臺迅速崛起，三類平臺都可兼容帶貨直播，2020年疫情更促進了直播帶貨的興盛，不只是網紅主播，政府官員也通過直播平臺為當地帶貨。2020年是直播帶貨蓬勃發展的一年，在此過程中也凸顯了各種法律問題。本文將對直播帶貨的主體、法律關系進行分析，并對直播帶貨案件的法律適用提出淺薄之見。

關鍵詞：直播帶貨；平臺管理；主播地位；廣告法

一、直播帶貨的現狀

網絡購物在中國是主流，也是大趨勢，2020年4月28日，中國互聯網絡信息中心（CNNIC）第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，報告顯示，截至2020年3月，我國網民規模為9．04億，互聯網普及率達64．5%，網絡購物用戶規模達7．10億，2019年交易規模達10．63萬億元，同比增長16．5%。［1］而直播又是網絡銷售的一種重要營銷手段。民眾了解直播帶貨大都因為口紅一哥的突然火爆。同時抖音、快手等平臺的頭部主播也在各平臺人氣高漲，迅速吸粉，最初頭部主播們帶貨的產品有自己的行業特色，僅限于自己熟知領域的產品，但隨著名氣越來越大，他們帶貨的產品也變得多元化。2020年疫情之后，明星、名人、企業家、政府官員也加入直播帶貨行列，直播帶貨不再是網紅主播的專利。直播帶貨展現了線下銷售、展示性網絡銷售無可比擬的優勢，比如：價格優惠、互動性強、產品介紹全面、展現體驗感、有主播公信力背書。多數主播都聲稱帶貨產品是全網最低價，這些都使消費者們既消除了信息不對稱的劣勢，又盡享購物樂趣，更能激起消費者的購物欲望。［2］帶貨直播繁榮背后，也呈現出了一些亂象：（一）主播入行門檻低。各大平臺主播數量眾多，且毫無準入門檻，任何人都可以成為帶貨主播。［3］除了知名的網紅主播外，也有眾多參差不齊的主播，他們無專業的運作團隊，也未接受專業的營銷培訓、法律培訓，在直播過程中毫無道德底線和法律底線。（二）主播對產品的了解不深入。部分主播檔期滿，產品多且跨行業，主播無法對直播的產品進行深入的了解，在直播的過程中無法全面、準確地介紹產品。（三）虛假宣傳、夸大宣傳。一是對銷售情況進行虛假宣傳，比如刷單、刷流量，制造熱賣景象，用假信息誤導了消費者，促使消費者購買。［4］二是對產品本身的來源、成分、功效、品質進行虛假宣傳，夸大宣傳。（四）維權困難。產品實際成分與主播宣傳不一致，到貨產品為假冒偽劣產品，產品質量事故頻發，這說明即使是由知名度的網紅主播的加持，消費者也難免遭遇假冒偽劣產品。向誰維權、如何維權、維權依據是什么，對于普通消費者來說并不是件簡單的事情，而直播帶貨的產品大多單價低，面對專業、繁瑣、冗長的維權流程，消費者往往認為法律維權耗時耗力，得不償失，只好自認倒霉，長此以往，就會喪失對直播帶貨的信賴。

二、直播帶貨的法律分析

直播帶貨本質上是實現營銷和交易兩個過程?，F有的直播模式可分為：第一種，主播以第三方名義介紹推銷某種商品，并收取固定的坑位費及根據成交金額抽取傭金，這也是目前最常見的情形；第二種，品牌方邀請品牌商品的代言人作為主播進行銷售；第三，主播帶貨的是其自產自銷的產品，比如眾多的農產品帶貨主播，推銷自產的農產品。因為直播平臺、商家、主播（個人或經紀公司）、用戶的行為糅合在一個過程中，導致大眾無法準確認知直播帶貨的法律關系。筆者認為直播帶貨中存在三層法律關系：（一）媒介關系，直播平臺是直播帶貨行為的媒介方，直播平臺與商家、直播平臺與主播、直播平臺與消費者都是媒介關系，直播平臺是媒介方，商家通過委托主播在直播平臺展示、推薦產品，并將店鋪鏈接到直播間供消費者下單，直播平臺提供入駐平臺、交易撮合、信息等服務，供商家、主播與消費者開展交易活動，但平臺本身并不進行商品交易。直播平臺作為平臺經營者，應按照《電子商務法》第二十七條—四十五條的規定履行核驗、登記、建檔、管理等義務。特殊情況下平臺還要按照第三十八條規定對平臺經營者的侵害消費者合法權益行為承擔連帶責任。［5］（二）買賣關系，商家與消費者之間是買賣關系，不管主播是商家的員工、商家聘請的代言人還是商家委托的網紅主播，商家都會將銷售鏈接展示在直播間，供消費者下單交易，主播只是一個促銷員或廣告代言人，消費者是與產品的店鋪運營者建立的買賣關系，也就是普通的網絡購物合同，商家受《民法典-第三編合同》《電子商務法》《產品質量法》《消費者權益保護法》《食品安全法》《廣告法》的規制。（三）廣告代言關系。根據《廣告法》，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。自然人一般為明星、專家等，利用自身的吸引力、專業性說服消費者。如此看來，不是所有的主播都是廣告代言人，只有具有一定粉絲量、流量、知名度的網絡紅人才能算是廣告代言人。比如一家公司在抖音注冊了個人直播間，安排公司的員工進行產品介紹和展示，這個直播人員就不能按照廣告代言人對待，而是一個普通的促銷員，類似于實體商店促銷員。知名網紅主播、明星、專家具有公信力，則應按照廣告代言人來對待。一方面，主播在直播過程中對商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等宣傳，應當真實、合法，符合《反不正當競爭法》的規定，同時直播內容構成商業廣告的，應按照《廣告法》規定履行廣告者或廣告代言人的責任和義務。

近日，各媒體競相報導了合資企業三環相模新技術有限公司工會主席唐曉東被解除勞動合同一案，多冠以醒目標題“北京第一個被企業解除勞動關系的工會主席”。

其實，工會主席被解除勞動合同或工會主席與用人單位發生勞動爭議的此案非是第一樁。此案引發的思考確實引起了較大的轟動。北京市總工會鄭重表態：支持唐曉東通過法律程序維護其合法權益。9月13日《北京晚報》報導：“備受社會關注的北京首例合資企業炒掉工會主席一事即將進入法律程序。今天上午，唐曉東告訴記者，他將根據清華大學憲法與公民權利中心法律專家的時間安排，于明天或后天前往海淀法院起訴三環相模新技術有限公司。據了解，今年初，41歲的唐曉東曾以三環相模新技術有限公司違反《工會法》及不支付工會經費為由，到海淀法院起訴，但海淀法院立案庭書面裁定駁回‘違反《工會法》’的起訴，口頭通知不受理‘不支付工會經費’的起訴。唐曉東是在8月30日被三環相模新技術有限公司以“嚴重失職”為由解除勞動合同的，而他則認為該公司是報復自己為工人爭取權益的行為。昨天，本報記者采訪了這位為工人爭取了不少權益的工會主席?！?/p>

工會主席因維護職工權益而遭到解除勞動合同的惡運，這樣的事件發生在中國是不能不令人憤慨的，這樣的事件竟然發生在與日本合資的企業，知情人都清楚，發生在有日資的企業此類案件并非首例，這就更加引起了民眾的憤怒之情。但是，情緒不能代替法律，法律也不能相信情緒；法律只相信“法律事實”。法律事實是怎樣的呢？從媒體報導的情況看，我們看到的多是情緒化很濃的當事人唐曉東的說明，卻很難看到此糾紛的來龍去脈，即此案的事實情況。幾費周折我們找到了這樣的一則情節：

去年11月3日，公司以唐曉東向北京一家媒體提供不真實的公司情況為由，決定解除其職務，公司貼出《關于解除唐曉東總務部經理職務的決定》：解除唐曉東總務部經理職務，回家待崗。待崗期間，唐曉東應認真反思，寫出深刻檢查。當天下午海淀工會回應認為唐曉東反映情況屬實。今年1月9日，經過海淀區勞動部門三方協調會，三環相模公司撤銷原決定，恢復唐曉東工作崗位，補發兩個月工資；今年3月，海淀區衛生局在檢查三環相模公司的集中式供水及生活飲用自備水源井時，發現該公司從2002年開始就沒有換發衛生許可證。這期間，唐曉東正擔任該公司總務部經理的職務。公司認為由于唐的失職給公司帶來經濟損失，三環相模公司決定解除唐曉東勞動合同。這一情況公司已經向上級工會進行了匯報。唐曉東回憶說，正是考慮到公司不合格的飲用水會影響職工健康，他向海淀區衛生局舉報了公司的飲用水衛生不合格的情況。不過沒有想到的是，公司從2002年開始就沒有復檢和換發衛生許可證。8月30日，公司通知唐曉東被解除職務，并給唐兩天的時間交接工作。在該公司交給唐曉東關于解除勞動合同的通知書上，表明原因是唐在任總務部經理時存在失職行為。唐曉東承認，自己應該承擔未復檢和換發衛生許可證的責任。但他表示，自己承擔的應是“領導責任”，由于此事由設備科專門管理，設備科的消毒人員應承擔復檢不合格的責任。他認為，根據《工會法》，自己不屬于嚴重過失，不應被解除勞動合同。

從上述情節我們必須要弄清楚的是，公司究竟是解除了唐的“總務經理”的職務還是解除了唐的“勞動合同”。該案向海淀區法院提起的訴訟請求就更讓人莫名其妙：“違反工會法”和“不支付工會經費”。如果用人單位只是解除了唐某的總務經理的“職務”，那么此案不在法律受理的范疇。因為這完全是用人單位內部管理的權限問題，非法律調整的對象。如果用人單位解除的是唐某的“勞動合同”，按照法定的勞動爭議處理程序則應當首先提請勞動爭議仲裁委員會仲裁。

據報導的情節而言，就本案來說，用人單位并沒有說明因唐某維護職工合法權益而解除其勞動合同，而是以其擔任總務經理期間給用人單位造成損失而為由，唐某自己也認為其應當承擔“領導責任”。那么，以此為由，無論是解除其職務還是解除其勞動合同，都是冠冕堂皇的?！吨腥A人民共和國勞動法》第二十五條四款規定，嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，用人單位可以解除其勞動合同。嚴重失職和造成利益重大損害，如果法律法規沒有具體界定，用人單位則具有自由裁量權?？梢?，以此為由解除唐某的勞動合同也不為過。從《中華人民共和國工會法》的規定看，根本就沒有關于不得解除工會主席勞動合同的規定。工會法第十八條規定“基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任職期的，勞動合同期限自動延長至任職期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或達到法定退休年齡除外。”此規定是針對工會主席勞動合同是否延長而言的，并非是指不得解除勞動合同。工會法第五十二條規定：“工會工作人員因履行本法規定的職責而被解除勞動合同的”由勞動行政部門責令恢復其工作。就本案而言，用人單位并非因唐某“履行職責”而解除其勞動合同，而是以其失職行為為由。由此可見，運用工會法維護唐某的勞動權益，并不存在有力的根據。我們或許可以憑理智或者感情，知道唐某為維護員工的利益而遭到了打擊報復，無論是被解除職務還是被解除勞動合同，但是，法律只相信“法律事實”，法官不可以依理智或感情作出案件判決。從“法律事實”分析，認定用人單位對唐某的處理則尚未有明顯的不當之處。此案的解決途徑無外乎兩條：一則是本級工會或上級工會依照工會法請求勞動行政部門予以處理，事實上，對唐某在去年11月被解除職務的做法，就是采用了這樣的辦法解決的；二則是就唐某被解除勞動合同而提請勞動爭議仲裁，當然，如果僅僅是解除其職務，無論勞動仲裁還是人民法院都不便于受理。

在法學界尤其在法理學界地位日益提高。在國際法律經濟學運動的迅猛沖擊下，我國學術界對法律經濟學研究進行了積極回應。

法律經濟學的形成和發展

經濟學和法學的真正結合始于19世紀末20世紀初。當時嚴重的經濟危機對社會經濟秩序造成劇烈沖擊，使法律顯得非常蒼白、無力與無能，這促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統的法學研究內容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，干是在美國興起了法律現實運動，學界開始真正將經濟學作為研究法律現象的基礎和工具。這個時期的法律經濟學的發展，得益于當時制度經濟學的興起。

20世紀60年代是法律經濟學的初創階段。羅納德。H.科斯1937年在《經濟學》雜志發表了《企業的性質》，1960年在《法律與經濟雜志》發表了《社會成本問題》。這兩篇論文建立了用經濟學的術語分析法律權利和責任的方法，被視為法律經濟學的“經典”?？扑乖谖恼轮刑岢龅挠嘘P法和整個法律制度的內在經濟邏輯的觀點，被視為“科斯定理”。

1973年，法律經濟學的集大成者、芝加哥大學法學院的理查德？A？波斯納教授出版了他的著作《法律的經濟分析》，這是一部類似于法律經濟學“百科全書”的經典作品，標志著法律經濟學完整的理論體系的建立。該著作不僅全面吸收了以往對法律經濟分析的各種研究方法和成果，而且將法律經濟學的視角從以往的經濟法律領域全面擴大到非經濟領域，在現存的法律體系基礎上構建了全面闡述法律的經濟原則的宏大體系。他運用新自由主義的經濟學原理和方法，對幾乎全部法律部門進行了收益分析和評價，試圖揭示其中的經濟基礎和經濟邏輯。

從20世紀90年代以來，法律經濟學運動越來越明顯地呈現出兩種不同的學術傾向：一是以波斯納等人為代表的主流法律經濟學，他們使新古典主義經濟學的研究方法在法律經濟學研究中得到進一步擴展和加深運用，同時也在批評質疑下對“效率主題”做了一些調整，以增強假說的現實性和預測力；二是逐漸形成了一些非主流學派，如制度經濟分析法學派奧地利經濟分析法學派等。但由于除新古典經濟學以外的經濟學其成熟程度還不能為法律分析提供足夠的工具，因此，這些學派目前只是提出一些基本的觀念，離系統分析還有相當遠的距離。