刑法哲學論文范文10篇

摘要：刑法的概念既重要又危險，而如何使其科學化卻是被忽視了的法哲學問題。從刑法與道德和政治的關系出發(fā)，能夠為重新理解刑法的概念開辟新路徑。任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物，只不過由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，這種結(jié)合方式亦會不同。現(xiàn)代刑法應具有對公共道德與公共政治進行雙向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場域，回到刑法生活才是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。關鍵詞：刑法概念；法哲學；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、問題的提出改革開放三十年來，我國刑法理論研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝著多元化、多向度的目標進一步發(fā)展。然而，在對這段刑法學術(shù)史予以充分肯定的同時，也需要通過反思來克服影響刑法理論進一步發(fā)展的思想障礙與思維困境，而刑法的概念問題就是一個絕佳的切入點。首先，刑法的概念問題在刑法學中處在終極性地位。在法學中，“為了將材料加以整理和條理化，對某個特定領域的任何論述，……都應當以一定程度的體系為基礎”，“我們不應當?shù)凸荔w系在法學中的功能。體系主要服務于對一個材料的判斷和更深刻的理解”，“法學體系同時也有助于對具體原則的意義和整個法律領域的意義關聯(lián)的判斷”[1]。在刑法科學的理論體系中，刑法的概念不僅是其他一切概念的母體，而且是整個邏輯過程的起點和歸宿。如果說“在科學認識活動中，歸納方法應理解為概括由經(jīng)驗獲得的事實，演繹方法則應理解為建立邏輯必然的知識體系”，“理論體系的建立主要靠必然性推論即演繹方法”[2]，那么，刑法學體系就是基于刑法的概念、運用演繹方法予以展開而建立的邏輯體系。因此，刑法的概念是刑法學體系得以演繹而成的元概念，換言之，刑法學體系只不過是刑法的科學概念的邏輯展開而已。這意味著刑法的概念既處在刑法學研究的起點上，又處在刑法學研究的終點上。從這個意義上說，如何定義刑法就不是個局部的刑法學問題，而是一個決定刑法學體系的重大理論問題。正如德國學者所說，法學教科書的提綱在一定程度上反映了法學的體系[1]42，然而，反觀我國多年來的各種刑法教科書，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作個常識性交代了事，也很難看出其對刑法學體系整個邏輯過程的決定作用。這不由得使人對正統(tǒng)的刑法定義表示質(zhì)疑，也不由得使人對傳統(tǒng)刑法學體系的科學性表示質(zhì)疑。我們不得不承認，刑法概念的專門研究長期為我們所忽視了。現(xiàn)實中，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，而找一本像英國學者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著絕非易事。似乎很少有人意識到，刑法理論中的諸多困惑，以及刑法實踐中的諸多分歧，都可以追溯到人們的刑法觀上去。何謂刑法概念?即是這種刑法觀的定義式表達。其次，刑法的概念問題也是刑法學中最危險的問題。理論體系中的基本概念集中反映了理論思維的基本方向和基本方法。“一旦定義形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實變?yōu)榛钌氖聦崱Ｕ沁@一現(xiàn)象使得定義如此重要而又如此危險，它們提供了對法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性”。[3]之所以如此，是因為“所有的邏輯體系，無論東方的或西方的，無論科學的還是宗教的，循環(huán)的或是直線的，都發(fā)端于對事實的結(jié)構(gòu)方式的分析之中”[3]1，但事實的結(jié)構(gòu)方式并不是“自我”呈現(xiàn)于人們面前的，而是人們根據(jù)基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈現(xiàn)出來的。在這里，理論體系的基本概念構(gòu)成了詮釋學所說的先見或前理解。按照詮釋學的基本原理，先見或前理解是理解意義的先決條件[4]。任何概念都不可能使我們一覽無余地看到相關的全部事實以及事實的全部結(jié)構(gòu)，相反，它只能使我們關注某些事實和事實的某些結(jié)構(gòu)方式，而忽略掉另外的事實和事實的其他結(jié)構(gòu)方式。雖然如此，不同概念向我們傳達的事實及其結(jié)構(gòu)對我們理解特定時代的社會生活，并按照這種理解來構(gòu)建更為合理的社會制度，卻具有很不同的、甚至完全相反的意義。因此，對刑法概念的不同定義構(gòu)成了刑法理論研究和刑法制度建設的先見或前理解。如前所述，長期以來，我們的刑法教科書對刑法概念所作的眾所周知的界定，并沒有超出常識法律觀念的程度。依筆者之見，這種常識法律觀念來自于三種力量：一是我國法律文化傳統(tǒng)；二是西方法律實證主義；三是前蘇聯(lián)的馬克思主義法學。我國傳統(tǒng)法律文化不斷向國人灌輸?shù)姆捎^念是一種命令式法律觀念。有的西方學者指出，中國古代的法律“更像一種內(nèi)部行政指示……而不大像法典，甚至連一般的法規(guī)都不像”，因而“在研究中國法律時，必須從法官并且最終從皇帝的角度去觀察問題”，這與西方人“總是傾向于從訴訟當事人的角度去觀察法律”截然不同。“對中國人來說，法律就是靠嚴刑推行的命令，法律制度是一個極為嚴厲的、潛在而無處不在的、全權(quán)的政府的一部分”[5]。這種讓民眾畏懼、疏離法律的傳統(tǒng)法律觀至今仍深深影響著中國社會。及至清末西學東漸以后，19世紀中葉開始在西方形成的常識法律觀念，又在傳入國門后與傳統(tǒng)法律觀暗合在一起。這種西式法律觀念與英國法學家奧斯丁的分析法學在全世界的傳播有著緊密聯(lián)系[6]。分析法學及其塑造的西方常識法律觀念一方面強調(diào)法律的客觀性、形式性、確定性，另一方面則認為法律是主權(quán)者的命令，當它與中國的傳統(tǒng)法律文化相遇后，前一方面的觀念因子與之發(fā)生排斥而無法扎根，后一方面的觀念因子則能夠與之水乳交融。1949年以后，前蘇聯(lián)的工具主義法律觀打著馬克思主義旗號支配了全中國的法律思維，它與中國傳統(tǒng)法律工具主義的根本不同只是在于公開宣揚法律的階級性。在法律的階級性話語漸被法律的階層性話語所取代的今天，法律的階級性觀念日漸式微，而法律的工具性觀念依然如故。由此可知，須從傳統(tǒng)法律文化的改造、實證主義的清算、馬克思主義法學的發(fā)展三個方面來對常識法律觀實行“去工具化”。由于傳統(tǒng)法律以刑法為重心，刑法學在當代中國部門法學中又地位顯赫，所以，對刑法概念的專門研究就顯得尤為重要。經(jīng)由上述三種力量而形成的常識性刑法概念，過分強調(diào)了刑法是立法活動的產(chǎn)物，過分強調(diào)了政治因素的結(jié)構(gòu)性地位，過分強調(diào)了刑法的工具性，致使刑法的某些事實及結(jié)構(gòu)方式被嚴重遮蔽了。因此，對刑法概念進行再探討，就是去發(fā)現(xiàn)那些被常識性的刑法概念所淹沒和遮蔽的事實及其結(jié)構(gòu)。本文將僅從實證主義的清算角度探討刑法概念的法哲學問題。現(xiàn)代法學劉遠：刑法概念的法哲學問題二、可能的路徑常識性的刑法概念所忽視的一個極為重要的視域就是刑法與道德和政治的關系。德國學者考夫曼指出，實證主義帶來的危險是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定，這是極其錯誤的。法的本體性不容否定，但是，應當用關系本體論取代自然法學說曾經(jīng)主張的實體本體論，因為法不是如同樹木和房屋一般的客體，相反，它是一種關系的結(jié)構(gòu)[4]19。因此，“吾人必須找出一個超脫于實體存有論的自然法及功能論的法律實證論二者外之途徑”[7]。要超越自然法學說和實證主義法學，其基本的方法論原則是將法律看作是一種關系的結(jié)構(gòu)。幾十年前，美國前大法官卡多佐曾援引布魯塞爾大學教授范德·艾肯的論述指出，先前法律被視為立法者自覺意志的產(chǎn)物，而今人們在法律中看到一種自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原則，人類的法典只是理性原則的具體運用，而這種“自然的力量”意味的則是法律產(chǎn)生于事物之間的關系事實，法律同這些關系本身一樣處于永恒的變化之中。這種法律觀使人們不再從理性推演或者邏輯演繹中，而是從社會效用的必然性或社會需求中去尋找法律的淵源。立法者對這樣的法律只有一些零碎的自覺，他通過他所規(guī)定的規(guī)則將之翻譯過來，而在確定這些規(guī)則的含義時，或者在填補法律的空白時，我們就必須從社會效用的必然性或社會需求之中去尋找解決辦法[8]。這就是一種超越自然法學說和實證主義法學的思維方式。在作為“關系的結(jié)構(gòu)”的法律之中，最為基礎的一種關系就是法律與道德和政治的關系，而自然法學說與實證主義法學以及前蘇聯(lián)式的法學都忽視了這種關系，或者說都沒能從這種關系的角度來看待法律。在我國的刑法教科書中，作為一種道德范疇的正義一詞的出場率極低，更沒有被作為一章、一節(jié)甚至是一個標題進行專門探討，這本身即是一個不容忽視的現(xiàn)象，而事實上我們對此已熟視無睹，這顯然帶有實證主義的印記。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價值理想聯(lián)系起來，不恰當?shù)貙⒎珊推渌鐣F(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學不能成為一門獨立性的科學。因此，分析法學主張，與人們主觀愿望密切聯(lián)系的學問如立法學，不屬于法律科學的范圍，而是倫理學的分支，其作用在于確定衡量實在法的標準，以及實在法為得到認可而必須依賴的原則。在分析法學看來，法學家關心的是法律是什么，立法者或倫理學家關心的是法律應當是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常識性的刑法概念這樣一種忽視法律與道德和政治的關系的概念為基礎的刑法教科書和刑法理論，在說明那些占全部刑事案件絕大多數(shù)的普通案件時總是頭頭是道，因為這些普通案件之所以普通，是由于社會上對它們的價值判斷具有明顯一致性，而這種價值判斷的一致性不會成為處理這些案件的觀念障礙，也就不會進入人們的視野，對這些案件的司法判決似乎只依賴三段論式的形式邏輯推理即可完成。反過來說，占絕大多數(shù)的普通案件卻助長了人們關于刑事司法只需要形式邏輯推理的印象與意識。這些普通案件正是常識性的刑法概念及刑法教科書賴以生存的土壤。但是，當這種刑法教科書和刑法理論一踏入疑難案件的領域，馬上就顯得捉襟見肘了。這些在全部刑事案件中只占極少數(shù)的疑難案件之所以疑難，不是由于事實不清或證據(jù)不足，也不是由于三段論式的形式邏輯推理本身失靈了，而是由于它們觸及了在人們之間存在明顯爭議的價值判斷問題。價值判斷問題被法律實證主義排除在法學之外，因而疑難案件的司法判決在法律實證主義的邏輯中只能委之于司法任性。為了消解這種司法任性，在分析法學之后，法律實證主義的另一分支——美國現(xiàn)實主義法學，從關注疑難案件入手重新探討了法律的概念。19世紀末，美國大法官霍姆斯便宣稱：“對法院事實上將做什么的預測而不是別的什么，便是我所說的法律。”“時代的迫切要求、盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認識，無論是坦率承認的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規(guī)則的作用上遠勝于三段論式的演繹推論，甚至那些法官共有的偏見也是如此。”[6]71-72但是，根據(jù)現(xiàn)實主義法學的觀點，法律只存在于法律適用者的行動中，只能預測而不可預知，只有具體性而無一般性[6]96。可見，雖然現(xiàn)實主義法學看到了一些為分析法學所忽視的事實，如政治道德、法律政策等因素對法律的構(gòu)成性作用，但其最終還是著眼于法律的政治性，即自上而下的構(gòu)成性力量對法律形成的作用，因為“分析法學關注的基本事實是主權(quán)者的立法內(nèi)容，而現(xiàn)實主義法學關注的基本事實是一般官員的法律行動”[6]94，無論是主權(quán)者還是一般官員，都應當歸入政治因素的范疇。與此相適應，分析法學與現(xiàn)實主義法學在觀察法律的事實時都采取了“壞人的視角”[6]72-73，這就意味著它們都不可能正視道德因素這種自下而上的構(gòu)成性力量對法律形成的作用。但不可否認，現(xiàn)實主義法學是使法學從法律的形式性走向法律的內(nèi)容性的重要環(huán)節(jié)，盡管其為此付出了否定法律的形式性的沉重代價，而且其對法律的內(nèi)容事實的認識是極其片面和有限的。正因如此，雖然現(xiàn)實主義法學對刑法概念和刑法理論的影響似乎不及分析法學那樣深遠，但在反思刑法的內(nèi)容性之時，我們卻不能不對之予以關注。以英國法學家哈特為代表的新分析法學力圖改變法律的暴力形象，而這種暴力形象至今仍是我國常識刑法概念的主要形象。哈特認為，正面心態(tài)行為者反省的主觀意念是規(guī)則的內(nèi)在方面，而行為的規(guī)律性只是規(guī)則的外在方面。沒有內(nèi)在方面，行為者的行為模式不可能是規(guī)則行為模式，而只能是習慣行為模式或被迫行為模式。因此，內(nèi)在方面是規(guī)則的本質(zhì)特征。哈特用“規(guī)則的內(nèi)在方面”這一概念，將法律放在“好人的視角”上觀察，而不是像分析法學和現(xiàn)實主義法學那樣將法律放在“壞人的視角”上觀察。哈特認為，法律規(guī)則與非法律規(guī)則的區(qū)別在于：前者包含著社會官員內(nèi)在觀點所接受的“次要規(guī)則”，而法律是作為主要規(guī)則的義務規(guī)則和作為次要規(guī)則的授權(quán)規(guī)則的結(jié)合。次要規(guī)則包含承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種。比如，“不得殺人”是主要規(guī)則，用以明確“不得殺人”的具體內(nèi)容、范圍及效力的規(guī)則屬于承認規(guī)則。當社會大多數(shù)人要求允許安樂死時，用以確定“安樂死”不再包含在“不得殺人”之中的規(guī)則就屬于改變規(guī)則。用以確定一個權(quán)威來根據(jù)“不得殺人”這一主要規(guī)則認定刑事責任的規(guī)則即是審判規(guī)則。在次要規(guī)則中，承認規(guī)則是最重要的，是區(qū)別法律與非法律的識別標準，同時也是法律的獨特品質(zhì)。它確定某種淵源是否屬于法律的淵源，并對一個法律制度何時存在提供標準。主要規(guī)則的存在一方面是因為人們具有的內(nèi)在觀點，另一方面便是承認規(guī)則確立的標準，而承認規(guī)則的存在僅僅是因為人們具有的內(nèi)在觀點。主要規(guī)則的法律性來自承認規(guī)則，而承認規(guī)則的法律性則來自大多數(shù)人或主要是官方的接受。改變規(guī)則與審判規(guī)則的存在方式和承認規(guī)則相類似。主要規(guī)則涉及個人必須做或不得做的行為，而次要規(guī)則只涉及主要規(guī)則最后被查明、采用、改變、消除的方式和違反主要規(guī)則的事實被查明的方式。但是，哈特極力強調(diào)，在某些情況下，即使社會大多數(shù)人沒有服從主要規(guī)則，而僅有官員接受并適用承認規(guī)則，法律也是存在的，因此法律最關鍵的基礎在于官員的內(nèi)在觀點。官員的內(nèi)在觀點決定承認規(guī)則，而承認規(guī)則最終決定法律的存在。因此，與分析法學和現(xiàn)實主義法學一樣，哈特的新分析法學也認為官員或權(quán)力機構(gòu)對于法律的存在具有基礎性地位。與此相適應，哈特繼承了分析法學和現(xiàn)實主義法學關于法律與道德不存在必然聯(lián)系的觀點，盡管其主張法律應具備最低限度內(nèi)容的自然法。他說，一個法律社會包含一些從內(nèi)在觀點上接受其行為規(guī)則的人，這些人不僅僅將規(guī)則視為可靠的預言，也包含另一些人，他們中包括犯罪分子，他們僅僅將規(guī)則視為可能導致懲罰的淵源而關心規(guī)則，這兩部分人之間的平衡決定于許多不同的因素。但是，人們對最低限度內(nèi)容的自然法的認同，以及因此而具有的內(nèi)在觀點，并不意味著人們從而具有了道德上的要求，因為認同的動機和內(nèi)在觀點產(chǎn)生的依據(jù)有時與道德要求并無必然的聯(lián)系。因此，盡管法律與道德在事實上存在某種聯(lián)系，但從概念上看沒有必然聯(lián)系[6]98-144。透過哈特的觀點，我們看到的一個基本事實是：同為法律實證主義，奧斯丁的分析法學強調(diào)法律是主權(quán)者的命令，美國的現(xiàn)實主義法學強調(diào)法律是法律適用者的行動，而哈特的新分析法學強調(diào)法律的本質(zhì)特征是承認規(guī)則。因此，從分析法學到現(xiàn)實主義法學，再到新分析法學，是一個法律的強制性逐漸被弱化的過程，也是一個法律的道德性逐漸顯現(xiàn)出來的過程。應當看到，法哲學與法理學所研究的法律概念問題，常常以刑法為基本參照，這在很大程度上反映了特定時代對刑法概念的認識狀況，也深刻影響著刑法學者對刑法概念的思維方式和理論觀點。因此，經(jīng)過對上述法律概念理論史脈絡的清理，(注：這里之所以未引用刑法學文獻，而引用的是法哲學與法理學文獻，其理由在于：一方面，目前所見國內(nèi)外刑法學論著很少像法哲學與法理學專門而系統(tǒng)地探討法律概念那樣來探討刑法概念；另一方面，依靠這些刑法學論著也很難如此清楚地勾勒出刑法概念的歷史演變。)我們已然發(fā)現(xiàn)，在探討刑法概念之時，如果從法律與道德和政治的多邊關系入手，則可以超越法律實證主義的上述思維方式。三、深層的結(jié)構(gòu)從深層結(jié)構(gòu)上看，任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物。美國前大法官卡多佐說：“法律確實是一種歷史的衍生物，因為它是習慣性道德的表現(xiàn)，而習慣性道德從一個時代到另一時代的發(fā)展是悄無聲息的，且無人意識到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識的和有目的的生成物，因為，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現(xiàn)為法律形式的話，習慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的。如果要實現(xiàn)期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。這是千真萬確的，一方面，刑法的規(guī)范基礎是公共道德，或者說公共道德構(gòu)成了刑法的正當性來源。法國學者涂爾干曾指出：社會成員平均具有的信仰和情感的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，也就是“集體意識”或者說“共同意識”，而所謂犯罪，就是一種觸犯了強烈而又明確的集體意識的行為。即使刑罰對于矯正已經(jīng)犯罪的人和威懾正準備犯罪的人沒有太多的作用，但其真正作用卻在于“通過維護一種充滿活力的集體意識來極力維持社會的凝聚力”[9]。涂爾干所說的與刑法有關的集體意識和社會凝聚力，首先是公共道德性質(zhì)的。因此，正如英國學者所指出的那樣，“在法院看來，罪什么時候都是一種道德上的錯誤和要求懲罰的行為。……法院一般認為他們的工作是按照特定場合下犯罪者的行為的具體罪惡和危險程度量刑。判決應該充分反映公民對于某一特定罪行的反感。人們認為它的目的不僅僅是對于有關行為的懲罰，而且也是對于這些行為的社會譴責。因此，它可以滿足社會，或社會的某些成員，有時被嚴重的罪行所激起的報復要求”；“罪行的嚴重程度是如何衡量的?首先根據(jù)法庭所估計的該罪的邪惡性，而法庭的這一估計又來源于其對于公眾有關此案的看法的估計。法庭聲稱在量刑時考慮到了公眾輿論(冷靜的公眾輿論而不是往往隨著惡性犯罪事件而來的歇斯底里)”；“公共道德是維系社會的基本紐帶之一；社會可以使用刑法維護道德，正如社會使用刑法維護其他任何對其存在來說必不可少的事物一樣。道德的標準就是‘坐在陪審團的位置上的那些人’的道德標準，這種道德標準的基礎是‘半意識地和無意識地積累起來和在常識道德中體現(xiàn)出來的持續(xù)的經(jīng)驗的整體’”；“道德在英格蘭的含義就是十二個男人和女人心目中的道德的含義——換言之，道德在此被確定為一個事實問題”[10]；這雖然是英國學者就英國刑法和刑事司法來說的，但卻具有普適性，因為這反映了刑法的一般特征，即刑法以自己時代的公共道德為規(guī)范基礎。另一方面，刑法的規(guī)范后盾是政治權(quán)力，或者說政治權(quán)力構(gòu)成了刑法的強制性來源。“罪行是法院認定為或國會不斷規(guī)定為足以傷害公共利益，因此必須應用刑事訴訟程序加以處理的錯誤行為。……當我們聽到一位公民呼吁，‘應該有一項法律懲治……’，他是在表達他個人的信念，……即使每一個人都同意他的意見，有關的行為也不會因此就變成一項罪行。沒有國會的法令或法院的判決的批準，公眾的譴責僅僅是公眾的譴責而已”[10]22。由此可見，無論是就刑法的制定還是適用而言，刑法都是公共道德與政治權(quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物。有的西方學者區(qū)分初級社會制度與次級社會制度，把風俗、傳統(tǒng)等視為初級社會制度，把法律視為次級制度化的現(xiàn)象，認為法律由初級社會制度發(fā)展而來，其有別于風俗的特征在于法律具有組織的強制力[11]，這一邏輯路徑在此得到了印證。不過，由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，法律在結(jié)合公共道德與政治權(quán)力的時候就會產(chǎn)生不同的結(jié)構(gòu)方式。當政治權(quán)力尚未公共化之時，公共道德法律化受著政治權(quán)力之私己性的指導。比如，在我國古代，“自曹魏以后，儒家的許多道德話語被有選擇地寫入律典，實現(xiàn)了瞿同祖先生所謂的法律儒家化”[5]。具體來說，就是片面地將儒家所崇尚和倡導的臣子對君父的忠孝義務轉(zhuǎn)換為法律話語，而并未將同樣為儒家所尊崇和弘揚的君父對臣子的仁慈義務法律化，從而形成了君父對臣子有權(quán)利而無義務，臣子對君父有義務而無權(quán)利的片面化權(quán)利義務關系。堯說：“咨!爾舜!天之歷數(shù)在爾躬。允執(zhí)其中。四海困窮，天祿永終。”湯說：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬。”武王說：“雖有周親，不如仁人。百姓有過，在予一人。”諸如此類的“尊對卑之道”并未像“卑對尊之道”那樣被普遍地法律化[5]。這是因為，與臣子的忠孝相適應的是君父的仁圣，眾多的臣子由于受到蒙騙而往往能夠做到忠孝，而少數(shù)的君父由于缺乏制約而往往難以做到仁圣，故忠孝易而仁圣難。假裝仁圣的君父是不可能用法律手段來確認自己的仁圣義務的，而被愚弄的民眾卻往往老老實實地履行著具有法律意義的忠孝義務。可見，像古代中國這樣的封建國家，并不是其社會道德體系不符合那個時代的正義訴求，而是其法律體系不符合當時的社會道德體系，而這又是由于其社會道德現(xiàn)實不符合其社會道德體系的結(jié)果。就此而論，所謂法律儒家化只是法律片面地儒家化，所謂儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，當政治權(quán)力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的現(xiàn)象則會從根本上和總體上予以改變。在專制政體下，“竊鉤者誅，竊國者為諸侯”是一種常態(tài)，而在民主政體下，刑法被從根本上和總體上正義化。譚嗣同說：“在西國刑律，非無死刑，獨于謀反，雖其已成，亦僅輕系月而已。非故縱之也，彼其律意若曰，謀反公罪也，非一人數(shù)人所能為也。事不出于一人數(shù)人，故名公罪。公罪則必有不得已之故，不可任國君以其私而重刑之也。且民而謀反，其政法之不善可知，為之君者，尤當自反。借口重刑之，則請自君始。”我國當代學者就此評論道：“譚氏對于西方法律的描述，容有未確，但大意不錯。西方近現(xiàn)代法律對于國事罪限定極嚴。美國的國事罪是由憲法規(guī)定的，只有叛國才可以構(gòu)成國事罪，且僅限于對美國作戰(zhàn)或依附美國的敵人兩種行為。據(jù)聯(lián)邦最高法院解釋，由憲法規(guī)定叛國罪的立法意圖，是嚴防司法或行政當局借國事罪之名，鉗制公民的言論自由，或侵犯公民的其他民主權(quán)利。政治犯與普通刑事犯的待遇也迥然有別，原則上不予引渡。與此同時，法律對于國家元首則有嚴格的約束、監(jiān)督和彈劾程序。”[5]當然，專制法律的形成也不能完全歸咎于政治權(quán)力之私己性，因為一定的政體有與之相適應的公共道德，改造政治權(quán)力必須相應地改造社會道德狀況，這是互為因果的，但是在分析的意義上，還是可以指出政治權(quán)力的性質(zhì)對于法律結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的影響的。在公共權(quán)力時代，法律應當以公共道德為基礎，以公共權(quán)力為權(quán)衡。即在法律的結(jié)構(gòu)中，公共道德應當在根本上和總體上處于控制性地位，而在公共道德所允許的范圍內(nèi)，應充分發(fā)揮政治權(quán)力對公共道德的限制、引導作用。可見，與專制刑法不同，民主刑法應當具有對公共道德與公共政治進行雙向控制的功能，這構(gòu)成了現(xiàn)代刑法正義的一部分。一方面，現(xiàn)代刑法應對公共道德予以控制。公共道德對一種行為的態(tài)度代表了社會共同體中多數(shù)人的意見和情感——當然，這并不等于代表多數(shù)人的利益，因為人們常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能會以“倫理刑法”的形象在某些領域成為陳規(guī)陋俗的幫兇，成為社會中多數(shù)人壓制少數(shù)人的工具，而這一點在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的社會里尤為損害法律正義，這種法律正義要求法律在具有承前性的公共道德與具有啟后性的公共政治之間，實現(xiàn)在秩序前提下的、有利于轉(zhuǎn)型的最佳平衡。道德是經(jīng)驗性的，并未經(jīng)理性的檢驗，是“半意識地和無意識地積累起來”的。因此，公共道德常常代表著傳統(tǒng)與世俗的規(guī)范力量，卻無法正確反映社會的未來要求與應有規(guī)范。如果某種普遍性的道德是建立在無知、迷信或錯誤理解的基礎上的——這在任何社會都是可能的，而刑法也予以無條件維護的話，那么刑法就喪失了對公共道德最起碼的警惕，就無法實現(xiàn)現(xiàn)代刑法的正義性。不過，刑法對公共道德的控制是有限度的。刑法必須尊重并建立在那些社會的存續(xù)所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底線之上，如果刑法連這樣一種公共道德都不尊重，不以其為基礎——即便它被某些人認為是無知、迷信或錯誤的，那么刑法就必然成為“智力寡頭”或“政治寡頭”的工具。“對于一個自由社會來說，無論是聽命于智力寡頭，還是聽命于政治寡頭，實際上都是一樣的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在這種公共道德底線之上，刑法不應成為維護公共道德的工具。比如，即便是最現(xiàn)代的也認為通奸行為是不道德的，但如果通奸已經(jīng)不再威脅社會的公共道德底線，亦即不威脅社會維存所必須的倫理秩序——這主要是由于社會成員心智普遍趨于自主而不會產(chǎn)生明顯的模仿，那么不得通奸就不再是一種公共道德底線，刑法懲治通奸行為就不再有其正當性。至于那些人普遍錯誤地認為不道德、但卻并不關乎公共道德底線的道德行為領域，刑法更不應該予以維護。即便是對于公共道德底線范疇的道德行為領域，刑法也不應無所作為地附庸其上，而是應該予以適度的限制與引導。刑法對公共道德的警惕和控制是通過刑法中的政治權(quán)力因素起作用的，因為政治權(quán)力的精英性及激進性常常能夠彌補公共道德的大眾性及保守性。“在衡量有關罪行的嚴重程度時，法庭不僅關心犯罪行為人的道德過失，而且也關心犯罪行為人所造成的傷害的嚴重程度。一個試圖實施某一犯罪行為的人并不因為該圖謀由于某種原因未能實現(xiàn)而更少可責性，或者更少危險性。……然而，在實踐中，法庭通常的做法是對于未遂犯罪比對于完成犯罪處以較輕的處罰。因為未遂犯罪沒有造成傷害或者至少是造成的傷害較小。”[10]6這可以被看作是一個明證。另一方面，現(xiàn)代刑法應對公共政治予以限制。公共政治本來代表的是社會多數(shù)人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在異化現(xiàn)象，所以，社會共同體中的少數(shù)人(主要是掌權(quán)者)常常打著多數(shù)人的旗號壓制多數(shù)人；同時，社會多數(shù)人有的時候為了自己的利益，也可能置自己所承認的公共道德于不顧，公然以公共政治的名義壓制少數(shù)人。顯而易見，刑法對公共政治的必要控制一方面是通過刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一點來說，公共政治本身的自我控制是通過以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力等途徑實現(xiàn)的。而就前一點來說，刑法的預防目的必須受到刑法的報應基礎的控制。英國學者寫道：“報復性的刑法之不受刑法學家的重視已經(jīng)有許多年了，在他們看來，這樣一種刑法是不符合時代的以及事實上是野蠻的。但是最近一個時期以來，刑法學界的思想發(fā)生了某種變化，出現(xiàn)了‘刑法理論中的報復傾向的回歸’。這至少部分是由于經(jīng)驗已經(jīng)表明，我們實際上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因為對于犯罪行為人的處罰完全是為了防止犯罪可能造成的不公和壓迫。”“最為重要的是，對于《1991年刑事司法法》中有關判決的制定法構(gòu)架來說，罪犯‘應該受到應有的懲罰’的原則是核心性的。”[10]7德國最高法院也通過判例表明，在消除罪過、特殊預防和一般預防這三個目的之間的相互關系中，法官不得專橫地單獨考慮一種目的的要求，必須通過一種“三級量刑過程”或曰“裁量范圍理論”、“罪過范圍理論”來實現(xiàn)三個目的的統(tǒng)一。量刑過程的第一級是查清法定的刑罰幅度，尤其是刑罰的上限與下限，盡管有的時候要結(jié)合分則與總則的規(guī)定才能查清；量刑過程的第二級是根據(jù)罪過的程度，在法定的刑罰幅度內(nèi)確定更狹窄的刑罰幅度，這個幅度就是法官自由裁量的幅度，在該幅度內(nèi)，罪過的程度會使多種刑罰看起來都是恰當?shù)模涣啃踢^程的第三級是在自由裁量的幅度內(nèi)，考慮特殊預防與一般預防的需要，并在此基礎上確定最終適用的刑罰[12]。總之，在公共道德與公共政治之間、在社會大眾與社會精英之間保持必要的張力，是社會健康發(fā)展的必由之路，而現(xiàn)代法律應當確認并保護這種有益的張力。因為現(xiàn)代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或習慣之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或習慣之法是道德風俗的奴婢，它常常使社會共同體中的多數(shù)人“正當?shù)亍眰ι贁?shù)人，它也常常使前代人“正當?shù)亍眰蟠恕６沃ɑ蚬倭胖ㄊ菣?quán)力體系的奴婢，它常常使社會共同體中的少數(shù)人“正當?shù)亍?以多數(shù)人的名義或道德的名義)傷害多數(shù)人，它也常常使強勢者“正當?shù)亍眰θ鮿菡摺５赖轮ㄅc官僚之法在某些時候還會發(fā)生串聯(lián)，勾結(jié)起來“正當?shù)亍眰ζ湎胍獋Φ纳鐣蓡T，而唯有法治之法，才會努力去防止和制止一切不義。因此，法治之法的立法者、執(zhí)法者、司法者以及法學者一方面須對世俗道德、公共政治保持必要的尊重，這是維護秩序所必須的；而另一方面，對世俗道德、公共政治又必須保持必要的警惕，這是改進秩序所必須的。顯然，法治之法與道德之法和政治之法的差異，不僅在于前者致力于為防止和制止一切不義而提供一套技術(shù)性的、形式化的保障手段，更在于它具有為后兩者所不具有的價值內(nèi)涵與精神追求，即“以人為本”。四、道德的確證在理性主義傳統(tǒng)中，確如有的西方學者所言，“‘法律’必定是一個抽象的名詞，并且定義者只能從抽象的概念層面自由選擇；同樣的，如同其他的選擇一樣，定義者別無他途。但闡述者可根據(jù)他的經(jīng)驗和目前的興趣賦予這些名詞以重要意義，而使諸如此類的選擇得以明確。”[13]現(xiàn)在，我們固然更加需要理性，但卻必須超脫理性主義的泥沼。因為，“幾乎在哲學被要求回到‘事情自身’的同時，法哲學也重又走向‘法之事情’”[4]21。此處的走向“法之事情”，就是讓法律理性回歸生活世界。情境化的思維方式能夠為理性思維插上想象的翅膀。當我們想到刑法的時候，想象會帶給我們各式各樣的相關情境，例如：(1)刑法學者馬上想到的很可能是白紙黑字、印有國徽的刑法文本；(2)而刑法學者的配偶馬上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏論或者“文字垃圾”時那汗流浹背的身影；(3)被偷盜了貴重財物的受害人馬上想到的很可能是根據(jù)自己的遭遇應該如何處罰那個該死的竊賊；(4)而那個竊賊馬上想到的很可能是警察正在到處追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果竊賊已經(jīng)被捕，他馬上想到的很可能是即將到來的法庭審判場景。但是，在各式各樣的刑法情境之中，深具學術(shù)研究價值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)與“司法情境”(4或5)。刑法文本本來是刑事立法的產(chǎn)物，同時也是刑事司法的依據(jù)，但文本情景下的刑法理性卻把這一活生生的刑法過程縮小為一個抽象的點，這是刑法教義學的一個根本問題。得到認可的對現(xiàn)行法律的闡釋被運用于司法實踐中，從中發(fā)展出來的、不斷鞏固的法律意見被以盡可能準確、明晰的概念和具體法律原則加以總結(jié)，這種總結(jié)被稱為教義學[1]42。由于現(xiàn)代刑法被以文本形式加以固定和明確，司法刑法學在很大程度上是刑法教義學，它所直接面對的就是刑法文本，所以，司法刑法學中的刑法概念被確定為文本意義上的刑法。這就是為什么刑法的概念常常被界定為規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律的原因。阿圖爾·考夫曼指出，法律教義學不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是說法律教義學必然誘使無批判，而是說即便它是在批判，如對法律規(guī)范進行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。他指出，在法律教義學的定式里，這種態(tài)度完全正確，只是當它把法哲學和法律理論的非教義學(超教義學)思維方式當作不必要、“純理論”、甚至非科學的東西加以拒絕時，危險便顯示出來[4]4。事實上，法律教義學常常傾向于這種極端態(tài)度。受到刑法教義學訓練的刑法職業(yè)者，通常把目光死盯在本國或本地區(qū)現(xiàn)行有效的刑法文本上。具體來說，當刑事法官、檢察官、刑事警察、辯護律師等刑事司法活動的參加者在司法過程中談論刑法的時候，他們所指的是文本意義上的刑法，即白紙黑字的、通常是由法條所組成的現(xiàn)行有效的刑法。而且即便只是在文本層面，他們也較少關心外國的刑法和歷史上的刑法，甚至本國其他法域的刑法他們也較少關心。在“文本情境”之中，刑法當然是被“寫”出來的，其中，刑法典最具代表性。問題是，刑法文本一旦產(chǎn)生就具有誤導性，往往使其讀者誤認為只有它才是刑事司法的根據(jù)、來源和基礎，從而遮蔽了刑法的本源。這種心理現(xiàn)象在目前我國刑事司法界相當普遍，甚至是“習慣成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，須倚賴文字的存在，而在沒有文字的社會里，就已經(jīng)有了刑法現(xiàn)象，或者說刑法卻不以文字的存在為前提。費孝通指出：“文字的發(fā)生是在人和人傳情達意的過程中受到了空間和時間的阻隔的情境里”，“一切文化中不能沒有‘詞’，可是不一定有‘文字’”[14]。在無文字的社會里不存在什么刑法文本，但刑法卻照樣存在，刑事司法卻照樣進行。這說明，刑法文本是刑法發(fā)展的結(jié)果，是刑法規(guī)范在只靠口耳相傳的語言與刑事司法的操作所不能清楚記憶和穩(wěn)定傳承的情況下予以發(fā)展的結(jié)果，同時也是社會共同體政治權(quán)力的掌握者需要對傳統(tǒng)的刑法規(guī)范進行修改、補充的結(jié)果。當然，英美法系中傳統(tǒng)的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陸法系刑法文本那樣具有較大的誤導性。英國刑法學家史密斯和霍根寫道：“我們的刑法是在許多世紀里發(fā)展起來的，而那些曾經(jīng)塑造刑法的人和那些曾經(jīng)將刑法付諸實施的人的目的無疑是多種多樣和各不相同的。因此，確切地說明今天的刑法的目的是什么對我們來說是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，專指“刑法生活”。有學者使用“法生活”這一概念，如日本學者加藤新平[15]。從“法生活”的概念中演繹出“刑法生活”的概念，實屬必要。“法生活”的概念源自對近代以來的自然法理論與法律實證主義傳統(tǒng)的超越，而后兩者的一個共同弊端恰恰是遠離生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的組成部分，舉凡生活世界中具有權(quán)利義務性質(zhì)的社會沖突之解決以及責任之承擔等現(xiàn)象，都具有法生活的意義，而這種生活不是國家創(chuàng)制的，相反，它是國家制定法的生活來源、根據(jù)和基礎。同樣，舉凡法生活領域之中由于蔑視底線倫理、侵害正當權(quán)益而引起公憤之行為，如果不訴諸道德人格的否定評價及相應的懲罰就不能滿足報應感情的，即為刑法生活的事情。比如，一個正在試圖破窗而入實施非法行徑的不法分子應該當場受到戶主怎樣的處置才算公平，一輛消防車為盡快救火而有意撞傷擋在必經(jīng)之路上的醉漢的行為應受到怎樣的評價才算公正，諸如此類的生活實際，自然不待國家立法機關和司法機關作出正式的反應，就會在一定范圍的社會中引起自發(fā)的議論，結(jié)果通常是形成某種具有刑法意義的、事實上構(gòu)成刑法之立法基礎的常理與常情，這就是刑法生活所提出的具體要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場域；刑事立法者、執(zhí)法者、司法者和法學者重新回到刑法生活，是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。當然，刑法生活中也會有分歧與縫隙，解決與彌補這種分歧與縫隙的是刑事權(quán)力，即便是在存在常理與常情的刑法生活事實上，刑事權(quán)力也不應該是消極被動的，而且也不應該附庸于刑法生活所提供的那種常理與常情。但是，這不能成為反對刑法生活這一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我們更加清醒地認識到，在刑法實踐中，刑法生活與刑法文本究竟哪個是刑法之本，哪個是刑法之末，而不致于本末倒置。法人類學家馬林諾夫斯基曾經(jīng)針對既往的法人類學研究指出：“真正的問題不是去研究人類怎樣服從規(guī)則——事情并非這么簡單，真正的問題是規(guī)則應如何去適應人類生活。”[16]事實上，必須重視刑法生活之事實，才能為刑法文本和刑事司法的正當性奠定根基。在上述基礎上，再來談司法情境。“司法情境”之“司法”，專指“刑事司法”。在立法過程中，立法者在“應然的法律理念以及由其所導出的一般法律原則”與“須加以規(guī)范的、可能的且由立法者所預見的實然的生活事實”之間，進行交互比較，以使二者相對應。在這里，一方面，法律理念須對生活事實開放，它須被實體化、具體化、實證化，以便于形成概念；而另一方面，它所預見的生活事實須以法律理念為導向來進行典型建構(gòu)，立法者將一組基于重要觀點被視為相同的實例事實匯集成一條以概念描述的法律規(guī)范，并賦予其一定的法律效果。而在司法過程中，法官在法律規(guī)范的目的指導下，在法律規(guī)定與現(xiàn)實案件之間進行交互比較，以使抽象的法律通過以個案為對象的解釋成為具體化的構(gòu)成要件，而個別的、無固定結(jié)構(gòu)的案件事實通過依據(jù)法律而行的結(jié)構(gòu)化成為類型化的案情[7]22-23。“這里有一個重要的區(qū)分司法活動和立法活動的界線。這就是，立法者在估量總體境況時不為任何限制所約束，他對境況的規(guī)制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時所看到的是具體的案件”[8]74-75。因此，在邏輯上，“司法”一頭面對的是法文本，一頭面對的是法生活。事實上，深受法律教義學之害的法律職業(yè)者卻常常死盯住法文本，而置自己亦身處其中的法生活于不顧。這是不應該的，因為司法的本質(zhì)，就是司法官按照公認的程序彌合法文本與法生活之間的二重性、使之趨于和諧的活動。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。語言和文字“把具體的情境抽象成一套能普遍應用的概念，概念必然是用詞來表現(xiàn)的，于是我們靠著詞，使我們從特殊走上普遍，在個別情境中搭下了橋梁；又使我們從當前走到今后，在片刻情境中搭下了橋梁”[14]15。文本之法在被運用于具體情境(案件)之中時，需要對其進行解釋，解釋的目標是使此一情境與彼一情境之間的差異得以顯現(xiàn)，并使文本之法對不同情境下同樣案件的態(tài)度之差異得以顯現(xiàn)。與文本不同，生活中存在的是具體的情境，所以生活之法是情境化的具體的法，但是生活之法可能需要來自司法的修正，修正的目的是使法生活趨向法文本指引的方向，修正的依據(jù)是對法文本的解釋，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官對刑法生活的修正與對刑法文本的解釋的統(tǒng)一。如前所述，刑法教義學視域中的刑法一直被認為是一種文本類型。在這種類型的文本中，用語言文字記載著關于犯罪、刑事責任與刑罰的法律規(guī)范。這種類型的文本對于刑事司法的意義在于：它為刑事司法活動確立了定罪量刑的原則、規(guī)則與界限。也正因為這樣，在刑事司法活動中容易產(chǎn)生并鞏固這樣一種錯覺，即刑法文本乃是刑法之本。這種觀念也并非完全有害，因為刑法文本對公民自由的保障和刑罰裁量的限制具有提供基本的文本依據(jù)的意義。但是，如果刑事司法的參加者僅僅秉持這樣一種單向度的觀念，其害處就變得顯著了。因為，刑法文本實乃刑法之末，而刑法之本則是刑法生活。刑法文本不過是刑法生活的摹寫與有針對性的、有限度的引導和改造，或者說是這種“摹寫”、“引導”、“改造”的固定化和明確化。這種刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠視刑法生活，而是要求將其一般化、抽象化、形式化的“摹寫”與“有針對性的、有限度的引導和改造”在具體案件中盡力重現(xiàn)出來。這就意味著，在理解和適用刑法文本之時，相關主體如果嚴重脫離刑法生活，刑法文本則會變得無用而有害。同時，再好的刑法文本也會或多或少地存在脫離刑法生活的地方，因為語言文字這種表述形式具有固有的缺陷，運用語言文字來表述與引導或改造刑法生活的立法者或立法參與者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹寫”、“引導”、“改造”可能存在不適當之處，因此，刑事司法官必須在“重現(xiàn)”過程中同時盡力克服這種不適當。司法刑法學視域中的刑法雖然首先是文本意義上的刑法，但這種文本并不是像文學文本那樣只具有知識價值與審美價值。刑法文本實乃刑事司法活動介入與調(diào)整刑法生活的依據(jù)和界限，不在刑法文本確立的形式范圍之內(nèi)的刑法生活事實決不應該成為刑事司法的對象；反之，進入刑法文本確立的形式范圍的生活事實，也未必就是犯罪，這種生活事實是不是犯罪，需要經(jīng)由程序性活動予以決定，其間也需要關照刑法生活的要求。因此，刑事司法活動就是控、辯、審三方相互之間按照刑事程序的要求在刑法文本與刑法生活之間尋求某種協(xié)調(diào)的活動。所以，司法刑法學不應只是刑法教義學，還應是刑法生活學；不應只關注刑法規(guī)定本身，還應關注操作和適用刑法的人。參考文獻：[1]N·霍恩.法律科學與法哲學導論[M].羅莉，譯.北京：法律出版社，2005：42.[2]劉大椿.科學哲學[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格諾.法律之門[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，2002：1.[4]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：5.[5]蘇亦工.朕即法律——從《貞觀政要》對唐太宗的評價看中國的法律與道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]劉星.法律是什么[M].北京：中國政法大學出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，等，譯.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯北京：商務印書館，1998：75-76.[9]埃米爾·涂爾干.社會分工論[M].渠東，譯.北京：三聯(lián)書店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英國刑法[M].李貴方，等，譯.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人類學簡介[M]//馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗.原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究[M].北京：北京大學出版社，1999：132-134.[13]保羅·博漢南.法律和法律制度[M]//馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗.原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]費孝通.鄉(xiāng)土中國[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基與哲學[M].顧肖榮，等，譯.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]馬林諾夫斯基.原始社會的犯罪與習俗[M].原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002：83.

【關鍵詞】刑法學刑法哲學刑法理論

【內(nèi)容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性。基礎刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學并非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關于刑法的哲學，也是關于刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶

一、考試范圍

本次公共基礎知識考試范圍為：馬克思主義哲學原理、思想概論、中國特色社會主義理論體系、事業(yè)單位概況、職業(yè)道德、法學、公文與論文寫作、科技常識和環(huán)境保護、文史知識、**省情知識等方面的內(nèi)容。

考試時限為120分鐘，滿分100分。

二、作答要求

《公共基礎知識》考試要求攜帶的作答工具為黑色鋼筆或黑色簽字筆、2B鉛筆和橡皮。《公共基礎知識》均要求在答題卡上作答，應聘人員必須在指定位置上填寫自己的姓名和準考證號碼等信息；不得在試卷及答題卡留有與答題內(nèi)容無關的任何信息，違者按作弊處理。

三、考試參考用書

摘要:英美刑法因果關系的認定采用“事實原因———法律原因”雙層模式，第一步，在事實層面考察原因存在與否，其認定基準有“but－for”公式和實質(zhì)標準。第二步，在事實原因存在的基礎上，對原因進行法律規(guī)范上的判斷，其判斷基準有近因說、預見說、刑罰功能說。較之于大陸刑法的相當因果關系、客觀歸責，發(fā)現(xiàn)兩大法系刑法因果關系認定邏輯一致，即均遵循“歸因———歸責”的思路。而我國刑法因果關系之“必然說”與“偶然說”，哲學痕跡濃厚，且未區(qū)分事實與規(guī)范、歸因與歸責，導致理論與實踐分歧嚴重，應予反思，兩大法系刑法因果關系共通的認定邏輯應是我國思考的方向。

關鍵詞:事實因果關系;法律因果關系;歸因;歸責

刑法因果關系的認定，爭議持久，眾說紛紜。英美法系國家采用“事實———法律”雙層次模式，而“事實原因”、和“法律原因”的判斷又有諸多學說。大陸法系則存在條件說、相當因果關系說、客觀歸責理論。我國刑法因果關系認定的傳統(tǒng)學說為“必然因果關系說”與“偶然因果關系說”，但面臨理論與實踐困境。美國刑法因果關系認定模式具體內(nèi)容為何，其與大陸刑法刑法因果關系認定思路有無共通性，如果有，兩大法系共享理性何在，這對于修正和完善我國刑法因果關系傳統(tǒng)理論具有重大意義。

1英美刑法因果關系認定模式

因果關系，在英美刑法中，它是特定傷害或者其他影響引起的犯罪行為，并和犯罪意圖相結(jié)合，構(gòu)成有罪的因素。下文主要探討的是狹義的因果關系，即結(jié)果犯中危害行為與危害結(jié)果之間的因果關系。雖然因果關系并不是構(gòu)成犯罪的物質(zhì)要素，但卻是決定刑事責任的一個重要因素［1］。英美法系采用的從事實原因到法律原因的雙層次模式，在法律原因中又有諸多學說觀點。1．1事實原因。1．1．1but－for原因。“but－for規(guī)則”的適用是刑法中考慮因果關系的首要步驟［2］。此規(guī)則與“條件說”即“如果沒有A的行為，就沒有B結(jié)果的發(fā)生”極為相似，要求原告承擔舉證責任。例如，A意欲殺B，在B的茶水中投毒，B在飲茶前，突發(fā)心臟病死亡。那么，我們不能說A的投毒行為導致了B的死亡［3］。判斷行為與結(jié)果之間是否存在事實因果關系，“but－for“規(guī)則將與案件無關行為予以排除，縮小了原因的范疇。除開極少數(shù)例如并發(fā)因果等情況之外，若在案件中，控方不能出示強有力的證據(jù)證明被告人行為與危害結(jié)果之間有因果關系，那么被告人無須對最后的危害結(jié)果承擔刑事責任。1．1．2實質(zhì)原因。實質(zhì)原因詮釋著“法律不問瑣事”，并彌補了“but－for標準”的不足［4］。日常生活中，“多因一果”的案例較為普遍，實質(zhì)原因也就應運而生。它只尋找對危害結(jié)果起實質(zhì)影響力的因素，對其他無關緊要的原因予以排除。例如，在大雪夜晚，甲搶劫醉酒后的乙，并將其衣服脫光，拖至山坡上。清醒后乙起身尋求幫助，剛起身走到大道上，被超速行駛的丙撞死［5］。此案引發(fā)的爭議是:究竟是甲還是丙造成乙死亡的結(jié)果?［6］此案例體現(xiàn)了實質(zhì)因素的作用。它相較于“but－for標準”加入了社會評價的因素，根據(jù)人們的一般觀念來判斷是否具有“實質(zhì)性”作用，排除無關事項，縮小了在適用“but－for標準”時圈定的范圍［7］19。1．2法律原因。為了彌補在認定行為與結(jié)果因果關系時可能出現(xiàn)的缺陷，英美法系提出了法律原因。按照法律規(guī)定，從各原因中篩選出成為行為人承擔刑事責任的部分，但至今對于法律原因的認定尚未出現(xiàn)成文規(guī)定。從范圍上來看，法律原因是包含在事實原因之中的。1．2．1近因說。近因是指在造成損害的結(jié)果中，對損害負有主要作用的原因。它是導致危害結(jié)果的實質(zhì)性原因，但并非在時間、空間上與結(jié)果最為接近。近因是一種事實原因，只有當行為當然或蓋然地引起結(jié)果的發(fā)生，且行為與結(jié)果的因果鏈條沒有被介入因素打破時，才能被認定為近因。對于近因的判斷模式，英美刑法進行了長期摸索，但最終發(fā)現(xiàn)，很難賦予其一個確定的內(nèi)涵，因此，英美法庭在適用該規(guī)則時只能借鑒先例，在政策和公平考量的基礎上，判斷行為人是否應當承擔刑事責任。分析近因主要是判斷讓被告對一個傷害或死亡結(jié)果承擔法律責任是否公平與正義。這不是一個科學性質(zhì)的問題。我們需要考慮的是公平和正義的問題。1．2．2預見說。預見說在因果關系學說中極為常見，各派觀點基本都會有所染指，也均不同程度地利用它來彌補理論上的某些缺陷。被害人遭受的結(jié)果必須處于行為人制造的危險范圍之內(nèi)，行為人才對損害結(jié)果承擔責任。可預見的認定是以一個理性人應該預見的范圍為標準，其根本目的在于限制責任。但有學者認為，該理論并非是對因果關系的概念的說明或補充，而是和它共存的另一種選擇。也有其他學者認為，追究責任只限定于具備該要素的人，主觀要素記憶責任認定理論的存在是沒有必要的，需要考察行為人對結(jié)果的發(fā)生是否能夠認識。所以，部分人認為，預見說用主觀認識代替了客觀判斷，這是從實際上否認了研究因果關系的必要性，將主觀罪過與客觀因果混淆在一起，相當于確定了因果關系就確定了責任。筆者認為此種解讀有失偏頗。1．2．3刑罰功能說。近因說、預見說都是從某一個微觀層面來闡述刑法因果關系理論的，而刑罰功能說則是從一個宏觀層面來進行論理。此說認為，刑法因果關系理論的意義和價值在于從眾多因果關系中確定同刑事責任有聯(lián)系的原因，因此應當要體現(xiàn)刑罰的目的及功能。刑罰之所以要懲罰犯罪，其最本質(zhì)的原因是罪刑相報的思想早已根植于我們心中，是確定具體案件中因果關系的本源標準。警察為了制止準備撕票的綁匪進行殺人行為時，與綁匪發(fā)生了激烈的槍戰(zhàn)，在此過程中因為偏差開槍打死了被害人。從刑罰功能說來看，被害人的死亡應歸結(jié)于綁匪的行為，如果沒有綁架預備撕票行為，被害人就不會死亡，被害人的死亡最終的責任應歸結(jié)于綁匪而不是警察。

2英美因果關系認定模式的基本邏輯及其品質(zhì)

摘要：以往司法機關和金融機構(gòu)在處理金融詐騙案件時，多傾向于作為經(jīng)濟糾紛處理。論文由于經(jīng)濟制裁手段的滯后性及緩和性，結(jié)果往往是贏了官司卻無法挽回損失。但如果從刑法的角度來防范和調(diào)控金融詐騙案件，就可能會收到較為理想的效果。但金融詐騙罪的成立必須以非法占有為目的作為其主觀要件。對“以非法占有為目的”的認定應該根據(jù)客觀情況以綜合考量。

關鍵詞：金融詐騙；刑法；非法占有

一、金融詐騙案件并不一定只是經(jīng)濟糾紛

在現(xiàn)實中，金融詐騙案件大多數(shù)作為經(jīng)濟糾紛來處理。一般而言，受害人或受害單位向法院的經(jīng)濟庭起訴實施金融詐騙的人，法院最后雖然判決被告人敗訴，但此時被告人早已揮霍或轉(zhuǎn)移走了詐騙的財物。結(jié)果不僅使受害人無法追回經(jīng)濟損失，反而耗費了漫長的訴訟時間以及昂貴的訴訟費用和律師費用等。

實際上，很多金融詐騙的案件，并不僅僅是一種單純的經(jīng)濟糾紛，而可能已經(jīng)觸犯了刑法關于金融詐騙罪的規(guī)定。將金融詐騙的犯罪行為按照經(jīng)濟糾紛來處理，不僅使犯罪分子輕易地逍遙法外，有損刑法的權(quán)威，而且還讓犯罪分子充分利用經(jīng)濟制裁手段的滯后性和緩和性的弱點，從容地游離于刑法與經(jīng)濟法的空隙之間，保留住了詐騙的果實。相反，如果用刑法來處理金融詐騙案件，不僅使犯罪行為“罪有應得”，而且會減少受害人或受害單位的訴訟成本，提高司法效率。

司法部門之所以將現(xiàn)實中發(fā)生的大量的金融詐騙案件簡單地界定為經(jīng)濟糾紛，畢業(yè)論文主要原因有兩個：第一，受傳統(tǒng)刑法理論的影響，認為“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法”。所以，對于金融詐騙首先應該考慮運用經(jīng)濟法的手段來處理。第二，沒有從法益侵害和具體構(gòu)成要件符合性的角度對金融詐騙的性質(zhì)進行具體的分析，其結(jié)果不僅模糊了刑法作為公法的意義，而且也使刑法保護法益的目的流于口頭。

【正文】

中圖分類號：DF0.05文獻標識碼：A文章編號：1001—8263（2000）09—0048—08

馬克思主義法學理論是馬克思主義法哲學、法律思想史、法制史以及馬克思主義各部門法理論所構(gòu)成的科學理論體系。其中，馬克思主義法哲學是科學的法學世界觀和方法論的辯證結(jié)合，是整個馬克思主義法學理論的基石。

如同任何事物的發(fā)展一樣，馬克思主義法哲學的萌芽、發(fā)展直至形成也是一個歷史的、漸進的過程。這樣一個過程大致可以分為三個歷史階段：第一個階段，從1835年—1842年上半年，即從學生時代到《萊茵報》工作前期，是馬克思從康德主義向黑格爾主義的轉(zhuǎn)變時期。在這一時期，青年馬克思創(chuàng)立了具有自己特色的法哲學觀，即新理性自由主義法哲學觀；第二個階段，1842年下半年—1844年初，即從《萊茵報》工作后期到《德法年鑒》的創(chuàng)辦，這是馬克思由新理性自由主義法哲學觀向科學法哲學觀的發(fā)展過渡時期；第三個階段，1844年春—1846年，即從《1844年經(jīng)濟學哲學手稿》到《德意志意識形態(tài)》，是馬克思主義科學法哲學觀的形成期。（注：參見公丕祥：《馬克思的法哲學革命》，浙江人民出版社1987年版，第8—9頁。其中，公丕祥教授把第一個階段稱為“新理性批判主義法哲學觀”。）

其中，第一個階段作為起點對于馬克思主義法哲學的最終形成起到了十分關鍵的作用。盡管這一時期的法哲學思想尚不成熟，但他所提出的關于新理性自由法的理念和內(nèi)容，在當今時代依然有著重要的現(xiàn)實意義，值得我們學習和研究。

一、馬克思新理性自由法思想的發(fā)展軌跡

一、問題：撤銷、確認違法和變更是行政法律責任形式嗎？

從一般法理學（Generaljurisprudence）的角度看，法律權(quán)利、法律行為和法律責任三者有機地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇1.自20世紀90年代行政訴訟制度確立以來，行政法律責任一直是中國大陸行政法學研究中一個不容忽視的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關系主體因違反行政法律規(guī)范所應承擔或應負的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務員或行政人的責任以及行政相對人的責任。或許是行政法的控制行政權(quán)力的價值取向使然，也可能是受西方行政法學的影響，中國大陸學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式2.然而，在諸多的域外行政法學著述中以及行政立法中，我們幾乎無從發(fā)現(xiàn)“行政法律責任”這一稱謂，與之比較接近的一個概念是“行政損害賠償責任”，它在各國立法及公法學說中則具體化為“政府責任”，“政府侵權(quán)責任”、“國王責任”、“聯(lián)邦責任”等，它的涵義僅局限于行政機關因其公務活動給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔的賠償責任3.中國大陸行政法中的行政法律責任的涵蓋的范圍顯然比西方行政法要大的多，后者大致相當于民法中的侵權(quán)責任。

為什么對于“行政法律責任”這一行政法學中基本概念的理解，中國法學與西方法學會產(chǎn)生如此重大的分歧呢？在當下中國以西方法制為師、大量移植西方法的法治化圖景中，人們很容易從西方法學的“成熟”與“穩(wěn)健”、以及中國法學（尤其是行政法學）正處于“蹣跚學步期”的對照中，得出中國行政法學的“幼稚”之名。有人認為，大陸法系行政法上的行政處分（行政行為）概念濫觴于民事法律行為概念，盡管在長期的演化發(fā)展過程中形成了獨特的涵義和功能，但其基本理論應與民事法律行為相銜接4，民事法律行為的無效和撤銷是一個效力要件是否具備的問題，而民事責任則關系到“強制”與“擔保”，兩者不可混淆，因此，將撤銷和無效看作行政法律責任的形式是不正確的，這反映了中國大陸行政法學的不成熟或幼稚。就某一具體問題簡單地指責中國法學“幼稚”，其合理性是不足的，因為就特定問題所形成的觀點而言，思想是很難統(tǒng)一的，也不必統(tǒng)一。吉爾茨說：“法律是地方性知識”4，以中國的法治建設這一特定場域中的地方性知識為研究對象的中國行政法學難道不會形成其特有的“洞見”嗎？

問題在于，在法律學的語境下，我們應當怎樣詮釋和使用責任這一基本概念？申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規(guī)范性質(zhì)的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？5

二、方法：民法學、刑法學對責任的詮釋及法學研究路徑

在法律責任的相關研究中，刑法、民法學者們?yōu)槿藗兲峁┝宋禐榇笥^的理論。大陸法系的刑法（學）自近代責任主義原則確立以來，責任論每被認為是犯罪論的核心，無責任則無刑罰，是以犯罪之認定判斷，無法缺少責任，否則不能認定犯罪成立，并予以刑罰6，在這種背景下，大陸法系刑法學對刑事責任的認識趨于一致，即將刑事責任進行二元定義，稱為一般意義上的刑事責任和特定意義上的刑事責任。一般意義上的刑事責任是指可使實施行為的行為者承受刑罰的地位之情形或條件，這與英美法系刑法中將刑事責任定位為犯罪構(gòu)成是一致的，它實際上是將刑事責任的本質(zhì)歸結(jié)于法律關系；特定意義上的刑事責任是指行為的有責性7，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會非難”。因此，特定意義刑事責任的本質(zhì)在于法律上的價值評價。在民法中，民事責任雖不像刑事責任那般“地位顯赫”，但卻是債法理論中不可或缺的組成部分。大陸法系民法學的通說認為，責任隨債務而發(fā)生，二者須臾不可分離8.債是指應為一定給付之義務，而所謂責任則是指強制實現(xiàn)此義務之手段，亦即履行此項義務之擔保9.債與責任的關系具體表現(xiàn)為：債為當為，責任為強制；債是責任之前題，責任是責之結(jié)果。債永遠存在，但責任超過訴訟時效則不再存在。債與責任之間的轉(zhuǎn)化，可以侵權(quán)行為為例來說明，侵權(quán)行為發(fā)生后，侵權(quán)人承擔損害賠償之債，仍屬“當為”性質(zhì)，但是如果侵權(quán)人拒絕履行此債，受害人訴之法院，法院判決并強制侵權(quán)人賠償損害，此即由債轉(zhuǎn)化責任。可見，侵權(quán)行為的第一結(jié)果是債，對債的違反，進入公力救濟，才產(chǎn)生第二結(jié)果法律責任10.由此可見，在方法論的意義上，民法中對法律責任的詮釋與一般意義上的刑事責任較為相似，必須將其置于法律關系中才能得到較為徹底的解讀。11

關鍵詞：表達權(quán)言論自由誹謗罪因言獲罪罪刑法定

[摘要]：本文以我國近年發(fā)生的十幾起因批評當權(quán)者而獲罪的案例為背景，論證了言論多元的基本哲理、我國現(xiàn)有法律體系在保障人民表達權(quán)方面的不完善的方面，提出了若干審理關涉公共事務言論案件的法律準則。作者認為，動輒“因言獲罪”不是民主與法治社會的正常現(xiàn)象，如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發(fā)，是一個值得我們繼續(xù)深入探討的話題。

2007年召開的黨的十七大上，總書記的政治報告完整提出了“保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)”的要求；2008年6月20日，他在視察人民日報的講話時，再次申述了這四項人民的權(quán)利。提出保障人民的這些權(quán)利，是以我國社會生活中存在的問題為背景的。近些年來，“因言獲罪”事件時有發(fā)生。十七大之前的2006年，發(fā)生安徽“五河短信案”、重慶“彭水詩案”、山東“高唐網(wǎng)案”；十七大召開的當年，發(fā)生山西“稷山文案”、山東“紅鉆帝國案”、江蘇“無錫藍藻案”、海南“儋州歌案”、陜西“志丹短信案”、河南“孟州書案”；2008年，又發(fā)生遼寧“西豐誹謗案”、安徽“靈璧侮辱案”、四川“通江詩案”；2009年，河南“靈寶帖案”、重慶“反漲價T恤案”、四川“遂寧帖案”、內(nèi)蒙“鄂爾多斯帖案”等等。以上尚是受到傳媒關注的，沒有受到關注的同類事件更多。

如此眾多的案例，同質(zhì)異構(gòu)，呈現(xiàn)出一個共同的問題，即人民的自由表達權(quán)如何得到法律法規(guī)和法治化理念的保障。本文主要探討對言論的寬容及相應的法律調(diào)整準則。

要想使輿論一律是不可能，也是不應該的

在哲理上，言論不可能一律，因而至少應當容忍表達的多元，這是歷史上眾多學者的共同看法；而認定自己的觀點、行為“絕對之是”，通常被視為主觀意志上的“唯我論”現(xiàn)象。英國哲學家以賽亞•伯林（IsaiahBerlin）曾用“獨斷式的確定感”（dogmaticcertainty）一語加以概括。[1]以約翰•密爾（JohnStuartMill）為代表的古典自由主義，在知識論上持“非獨斷”和“不確定”的觀點。在認識論上，哈耶克（FriedrichAugustvonHayek）提出“不可避免的無知”（inevitableignorance），他指出：“有關主張寬容的經(jīng)典論點，無疑是以承認我們所主張的這種無知為基礎的。”[2]顯然，要求言論一律，在認識論上也是一種烏托邦式的幻想，因為沒有人全知全能。

本文作者：趙長青工作單位：西南政法大學

二年是世紀交替之年,世紀交會紀以來受西方法學思想影響的現(xiàn)代法學,有往往也是學術(shù)思想形成的高峰之年,也是二別于此前主要受儒家思想影響的傳統(tǒng)法學十一世紀學術(shù)發(fā)展的展望之年,在這個機遇(律學)。清末修律是西方法律文化對中國傳之年,我們一起回顧一下二十世紀刑法學研統(tǒng)文化撞擊幾十年之后,作為晚清新政的一究的歷程,展望二十一世紀刑法學研究的前項內(nèi)容開始的。二十世紀初期的國際環(huán)境和景,無疑對樹立先進的、科學的刑法觀念指導國內(nèi)實際情況決定了晚清修律超出了傳統(tǒng)修刑事立法、刑法司法和刑法理論研究均是有律的藩籬,成為中國刑法現(xiàn)代化的開端。益的。沈家本是當時中國比較全面地了解西方.

一、二十世紀中國刑法現(xiàn)代化的開端、發(fā)法制的代表人和企圖改革中國封建舊律的改

展與完善良主義者。他曾長期任職刑訓,得以瀏覽歷代(一)清末修律是中國刑法現(xiàn)代化的開端帝王典章、刑獄檔案,深人、系統(tǒng)地研究和考二十世紀中國刑法的發(fā)展歷程是刑法現(xiàn)證了中國古代法律的源流脈搏,是諳熟中國代化的進程。二十世紀的中國法學是指本世古代法律,并在一定程度上給予批判總結(jié)的著名法學家和改革清朝法制的執(zhí)行者。不僅亂、外患、妨害國交、泄露機密、讀職、妨害公如此,在西方資本主義文化東進、新學萌起的務、妨害選舉、騷擾、逮捕、監(jiān)禁、脫逃、藏匿犯歷史條件下,他還熱心介紹和探索西方法律人及湮滅證據(jù)、偽證及誣告、放火、決水及妨和法學理論。在擔任修律大臣期間,遵照清害水利、危險物、妨害交通、妨害秩序、偽造貨政府“務期中外通行”的修律方針,沈家本確幣、偽造文書及印文、偽造度量衡、襲讀祀典立了“參考古今、博輯中外”、“匯通中西”¹的及毀掘墳墓、鴉片煙、賭博、奸非及重婚、妨害修律指導思想。對西方法律采取“取人之長飲水、妨害衛(wèi)生、殺傷、墮胎、遺棄、私擅逮捕以補吾之短”態(tài)度,并積極組織力量翻譯包括監(jiān)禁、略誘及和誘、妨害安全信用名譽及秘法國、德國、俄羅斯、日本、意大利、荷蘭等國密、竊盜及強盜、詐欺取財、侵占、贓物、毀棄的2多部刑法典,還派人到日本考察法制。損壞等罪共三十六章。“這個體系的特點在于沈家本批判地吸收了中國的舊律,系統(tǒng)把國家利益、社會利益和個人利益按三分法地介紹了西方法律,吸取了其先進的法理、法的順序排列。既實現(xiàn)了刑法分則的民族化,也例。這集中表現(xiàn)在他主持修訂的刑法、民法、完成了犯罪類型的現(xiàn)代化。’,¿訴訟法等法中。而“各法之中,尤以刑法為清末修律是中國近代社會政治經(jīng)濟發(fā)展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林則徐、魏源、嚴復等早期持下,日本法學博士岡田朝太郎等起草的(大思想對法制現(xiàn)代化的傳播,由此引發(fā)的禮法清新刑律草案》,便是采用的西方國家(主要之爭而帶來了刑法意識與刑事法制的變革,是德國)刑法的基本原則和刑罰制度,沖擊了是中國刑法現(xiàn)代化的開端,為民國時期北洋中國的封建法律和禮教,反映了沈家本關于政府、國民黨政府的立法建制奠定了基礎。中國舊律的修改意見以及如何吸收西方法律(二)民國時期中國刑法的改革與創(chuàng)制精神的思想。明刑、慎罰是沈家本刑法思想中華民國自1911年成立起,經(jīng)歷了三個的核心。因而,刪除了以野蠻嚴酷著稱的《大發(fā)展時期,即南京臨時政府時期、北洋政府時清律例》中的凌遲、裊首、戮尸等酷刑,改答杖期和國民政府時期。每一時期,刑法都進行了為罰金,以減輕刑罰;刪除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中國罪刑法定原則;根據(jù)現(xiàn)代刑法理論,采用了故百年刑法史上刑事立法最為集中的時期。意、過失、正當防衛(wèi)、緊急避險、既遂與未遂、民國初期,援用(大清新刑律)。南京臨時累犯與俱發(fā)等理論;確立了現(xiàn)代刑罰制度,將政府由于存續(xù)時間短暫,沒有制定專門的刑刑罰分為主刑與從刑,主刑為死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,進行司法括有期徒刑和無期徒刑)、拘留和罰金,從刑改革。先后頒布了(大總統(tǒng)內(nèi)務司法兩部通傷為被奪公權(quán)和沒收;仿照德國刑法,對幼年犯所屬禁止刑訊文)和(大總統(tǒng)令內(nèi)務部司法部不用刑罰,而改用懲治教育。結(jié)構(gòu)上,它采用通傷所屬禁止體罰文》,指出刑法的目的在于了現(xiàn)代歐美及日本刑法的編纂體例,徹底打“維持國權(quán),保護公安”;“非快私人報復之私,破了舊律民、刑不分的法律體系,確立了由總亦非示懲創(chuàng)”。國家懲罰犯罪人并非為了報復則和分則構(gòu)成的刑法體例結(jié)構(gòu)。總則規(guī)定了私仇,也不是嚴懲以戒后來。懲罰的程度應該定罪量刑的一般原則,分則具體規(guī)定了各類以“調(diào)劑個人利益與社會利益之平為準”而不犯罪及其處罰方法。總則篇分為法例、不為能苛暴殘酷。審理刑事案件,“不準再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱發(fā)罪、共犯罪、刑名、有枷號及不法刑具,其罪當答杖、枷號者,悉改減、自首、酌減、加減刑、緩刑、假釋、赦免、時科罰金、拘留”。慎重選擇法官,采用陪審制效、文例第十七章。分則規(guī)定了侵害皇室、內(nèi)度、辯護制度、公開審判制度等。北洋政府時期的刑法主要援用(大清新刑律》,民國元年三月,臨時大總統(tǒng)明令指示:“現(xiàn)在民國法律未經(jīng)議定頒布,所有從前施行之法律及新刑律,除與民國國體抵觸的應失效力外,余均暫行援用,以資遵守。”隨后將(大清新刑律》冊修為(暫行新刑律》,并隨之頒布了(暫行新刑律實行細則》、《暫行新刑律補充條例》等一系列特別刑法。民國四年,為迎合袁世凱專制獨裁要求,草擬了(暫行新刑律)第一次修正案,以強調(diào)禮教,加重刑罰。民國七年,由于袁世凱、張勛復辟失敗,時勢巨變,刑事政策的調(diào)整成為必要,于是有了《第二次修正案》。這是法典編纂會會長、司法院院長王寵惠批評了《暫行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并參考各國刑法,特別是當時剛問世的德國(刑法準備案)和由法國著名法律家寶道(即(第二次刑法修正案》的顧問)起草的逞羅(刑法》。另外,北洋政府還把判例和解釋例作為重要的法律淵源。據(jù)不完全統(tǒng)計,自1912年至1927年,北洋政府大理院匯編的判例有39多件,公布的解釋例有2多件。這既補充了成文法之“未備”,又便于隨時根據(jù)統(tǒng)治者的意志處理案件和解決法律問題C國民政府時期的立法活動大體經(jīng)歷了三階段。南京政府初期,繼續(xù)沿用1912年北洋政府頒布的(暫行新刑律》,1927年4月司法部長王寵惠依據(jù)(刑法第二次修正案》擬具刑法草案,這就是后來的1928年(中華民國刑法》。該刑法與繼之而頒行的民法之間明顯矛盾之處頗多,為了改變這種狀況,國民黨政府遂于19引年12月,令劉克俊、都朝俊等人組織刑法委員會,修訂刑法,1934年修改完畢,1935年7月l日施行。這部刑法分兩篇、四十七章、357條,是國民黨六法全書之一,也是臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法。(三)新中國五十年刑法的發(fā)展與完善新中國成立來的5年,我國刑事立法經(jīng)歷了一個從無到有,從不完備到比較完備的長期曲折的發(fā)展過程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我國刑法典從無到有的階段。建國初期,由于國家面臨著鎮(zhèn)壓反革命、鞏固新生的人民政權(quán)和恢復經(jīng)濟建設兩大任務,不可能也沒有條件制定出一部統(tǒng)一的刑法典。只能根據(jù)形勢需要,陸續(xù)頒布一些單行刑事法律和刑事政策,如(關于懲治反革命條例》、(懲治貪污條例》、(妨害國家貨幣治罪暫行條例》、《關于嚴禁鴉片煙毒的通令》等。除此之外,還在(保守國家機密暫行條例)、(全國人民代表大會及地方各級人民代表大會選舉辦法)等法律、法規(guī)中,規(guī)定附屬刑法規(guī)范。由于當時沒有刑法典,對于刑事責任、犯罪構(gòu)成、刑事責任年齡、刑罰種類、量刑原則等涉及刑法總則的內(nèi)容,只能由國家機關通過批復、指示、解釋等方式作出了規(guī)定,既很分散,也不系統(tǒng)。以上單行刑事法律、其他法律、法規(guī)中的處刑規(guī)定以及大量的司法解釋、批復等,都是司法機關辦案的依據(jù),對于打擊犯罪,維護社會秩序,保護公民的合法權(quán)益,保障經(jīng)濟建設都發(fā)揮了重要作用,同時也為制定統(tǒng)一的刑法典奠定了基礎。我國第一部刑法典于1954年開始起草,歷經(jīng)25年,除1957年反右派斗爭、1964年四清運動以及三次大的停頓外,實際起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過。它的誕生,表明新中國的刑法典從無到有,標志著我國刑事法制建設向前邁進了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我國刑法發(fā)展與完善階段:第一部刑法典自198年1月1日實施以來,隨著改革開放的深人發(fā)展,特別是在社會主義市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展中,出現(xiàn)了許多新情況、新問題,故從1981年開始,全國人大常委會根據(jù)形勢的發(fā)展變化和同犯罪作斗爭的實際需要,先后制定出23個修改刑法的決定和補充規(guī)定,還在9多部經(jīng)濟法、行政法中規(guī)定了13多條“依照”、“比照”刑法中相近的條文追究刑事責任的規(guī)定。這些規(guī)定都是刑法的組成部分,它不僅及時解決了司法實踐中提出的問題彌補了刑法的不足,而且也為全面修訂刑法提供了依據(jù),積累了經(jīng)驗。在第一部刑法典實施的17年中,全國人大常委會雖然采取多種方式對刑法進行了修改補充,解決了實踐中的一些問題,但是,畢竟第一部刑法是在產(chǎn)品經(jīng)濟條件下制定的,與商品經(jīng)濟發(fā)展不相適應,而且由于立法經(jīng)驗不足,立法技藝也存在諸多問題。比如,在刑法典之外存在這么多單行刑事法律和非刑事法律中的附屬刑法規(guī)范,顯得很分散、零亂,不便于適用;已經(jīng)作出的修改刑法的決定雖然增加了一些新的犯罪,解決了一些問題,但是在社會主義市場經(jīng)濟建立和發(fā)展過程中,還有許多新型犯罪需要規(guī)定,而且量很大,涉及到2多種罪名要補充到刑法中;由于當時立法經(jīng)驗不足,有些犯罪規(guī)定過于籠統(tǒng),實踐中形成口袋,不好掌握和執(zhí)行;有些規(guī)定隨著形勢的發(fā)展已經(jīng)過時,需要刪去;刑法的基本原則和有些司法制度需要進一步完善和法定化。隨著我國法制建設的發(fā)展,新修改的憲法、刑事訴訟法和新制定的監(jiān)獄法、國家安全法、律師法等法律中都有一些與刑法有關的規(guī)定,這就需要刑法與其他法律之間協(xié)調(diào)一致C要解決上述這些問題,必須要全面、系統(tǒng)地對刑法進行修訂,制定出一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。全國人大常委會法工委從1982年開始研究刑法的修訂工作,歷時巧年,經(jīng)歷了醞釀準備、草擬刑法修訂草案和全國人大常委會、全國人民代表大會審議三個階段,最后由八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日審議通過,1997年1月1日開始實施。這部新刑法是一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。它的誕生,標志著我國刑法的發(fā)展與進步,反映了我國刑法的重大改革,是我國刑法發(fā)展史上一個新的里程碑。這個發(fā)展與完善具體體現(xiàn)為:其一,1979年刑法典的誕生,結(jié)束了以單行刑事法律和司法解釋為辦案依據(jù)的時代,使分散的刑事規(guī)范變?yōu)榻y(tǒng)一的刑法典。這是我國刑法的重大發(fā)展和進步,是刑法發(fā)展的重要標志。1979年刑法對總則內(nèi)容作了具體規(guī)定,共有89條;1997年新修訂的刑法總則有11條,其中有46條是對原有條文的修改,新增加14條。新刑法對原有刑法的適用范圍、未成年人犯罪、責任能力、單位犯罪、正當防衛(wèi)、時效、自首與立功、累犯、減刑、假釋、緩刑等規(guī)定都作了重大修改,還增加規(guī)定了罪刑法定、適用刑法人人平等、罪責刑相適應三大原則,使我國司法制度和原則更加完善和科學。其二,刑法經(jīng)歷了一個由簡到繁、由粗到細的發(fā)展過程。罪名由79刑法的14多個增加到41多個。97刑法分則對于犯罪的規(guī)定比過去更加具體和科學。79刑法分則只有8章共ro3條,97刑法分則為ro章,共348條,附則1條。其三,1997年ro月1日以來,是對97年繼續(xù)完善的階段。新刑法的完備性不是絕對的,而是相對的。法典的穩(wěn)定性總是與快速多變的政治、經(jīng)濟發(fā)展有矛盾,因此刑法就需要根據(jù)形勢的發(fā)展及時進行修改補充,以更好地發(fā)揮刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九屆全國人大常委會第六次會議于1998年12月29日通過(關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,一999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議又通過(中‘華人民共和國刑法修正案),2年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次通過(中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋案》。根據(jù)同犯罪作斗爭的需要,分別就騙購外匯、非法經(jīng)營外匯、期貨犯罪等作出了新的規(guī)定和對“其他依照法律從事公務人員”的范圍作出立法解釋。這對于及時懲治新型犯罪和完善97刑法典有著重要實踐意義和理論價值。

二、2世紀中國刑法學的初創(chuàng)、轉(zhuǎn)型與發(fā)展

(一)中國刑法學理論的初創(chuàng)與“洋化”時期國民政府1935年刑法的基礎上,建構(gòu)了未來一般學者者認為,中國現(xiàn)代刑法學理論,刑法的合理形態(tài)。蔡樞衡的學術(shù)思想內(nèi)容是發(fā)端于19世紀末2世紀初西方刑法制度、很豐富的,諸如刑法在法律體系的地位問題,刑法理論的傳人與影響,使之與我國傳統(tǒng)的他主張扭轉(zhuǎn)中國歷代重刑輕民、刑法泛化觀儒家思想的沖撞,形成的法理派與禮教派之念,實現(xiàn)刑法的謙抑性;在刑法學與其他學較量中逐漸發(fā)展起來的。科、特別是與哲學的關系問題,他認為哲學本如果說沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法學的基礎和組成部分,反對把哲國法制根株上的冰人”,由此開始了中國刑法學當作刑法學的輔助學科的做法;在對法律學現(xiàn)代化的進程,那么民國時期的法學家王的解釋上,他認為成文法具有抽象性與普遍龐惠、居正、王覷、那朝俊、陳瑾昆、張知本、趙性,與實踐結(jié)合有一定距離,就需要通過解釋深、蔡樞衡、瞿同祖等人則為中國刑法學的初確定本來的立法含義,等等,這些理論觀點,創(chuàng)做出了巨大貢獻。這一時期有代表性的刑至今仍具有重要價值。法學著作有:王覷的(中華刑律論》、(中華刑民國時期是二十世紀中國現(xiàn)代刑法學史法論總則》(三卷)、(刑法分則》等;榔朝俊的上的一個重要的歷史時期。正是通過民國時《刑律原理》、(刑法原理》;陳瑾昆的(刑法總期刑法學家的引進譯介和發(fā)展大陸法系刑法則》、(刑法總則講義》;蔡樞衡的(刑法學》制度和刑法學說,中國現(xiàn)代刑法學的體系才等。初步形成。民國時期的刑法學是二十世紀中這些人的刑法學術(shù)思想是活躍的,成果國刑法學的重要組成部分。回顧歷史,“我們也是豐富的,這批刑法學者,最具有代表性的應當對民國時期的刑法學研究成果給予應有是蔡樞衡先生。的重視和全面評價,而不應當漠視甚至淡忘蔡樞衡在民國時期乃至整個中國現(xiàn)代刑這一段歷史。否則,我們時下的刑法學研究可法學的發(fā)展中起著舉足輕重的作用。其最著能無形中重復著前人所已經(jīng)研究過的問題,名的代表作有(刑法學)、(刑事訴訟法教程)、甚至重復探討前人已經(jīng)研究并且形成共識的<中國刑法史》等。按照蔡樞衡的設想,《刑法問題,而表現(xiàn)出對中國刑法學自己的歷史的學》擬分四編。第一編:緒論,內(nèi)容是關于幾無知。’冷但民國時期的刑法學也存在明顯的個基本范疇的敘述;第二編說明各種特別構(gòu)缺憾。其整體品格表現(xiàn)為典型的“移植刑法成要件,大體相當于通行的刑法各論一部分;學”,對西方主要是大陸法系德國、日本的刑第三編構(gòu)成一個最一般的犯罪概念,其中包法學說,不加分析和批判,不經(jīng)中國現(xiàn)實社會括犯罪未遂、共犯等概念,大體相當于通行的經(jīng)驗的證明,即盲目地全盤予以移植和照犯罪總論中的一部分;第四編說明刑事處分搬。特別是民國時期所處的二十世紀上半葉,制度(刑罰及保安處分)。全書共七八十萬正是世界范圍內(nèi)國家本位主義、社會連帶主字。但由于歷史原因,(刑法學》實際僅出版義甚至法西斯主義思潮盛行的時期,自然法了第一編,后三編未能寫成。盡管如此,蔡樞主義、罪刑法定主義、客觀主義、報應刑主義衡的(刑法學》(第一編)仍然是一本極具學術(shù)刑法思想受到抑制,實定法主義、主觀主義、價值并且具有深遠學術(shù)影響的刑法學巨著,類推解釋主義、目的刑主義等刑法思想大行標志著民國時期刑法學的最高成就。本書不其道。在刑法學移植品格的影響下,民國時期僅闡述了刑法學的一般原理,而且論證了刑的中國刑法學不可避免地受到了上述社會哲法哲學思想;不僅分析了刑法內(nèi)容和形式的學思潮和刑法學說的影響,而呈現(xiàn)出尾隨帝發(fā)展,概括了中國刑法史的特征,而且在分析國主義思想的次殖民地性的特點。‘戮總之,這個時期的中西刑法理念撞擊融合是有成效的,這就不僅使中外刑法的比較研究成為可能,而產(chǎn)生比較刑法學,同時也促進了刑法學自身的發(fā)展。但是,從總體上說,這一時期的刑法學還處在初創(chuàng)階段,照抄、照搬外國刑法理論、學說,成為時尚,自身的獨立、完整的理論體系沒有形成。(二)中國刑法學全面“蘇化”、短暫發(fā)展與蕭條停滯時期如果說清末修律昭示著中華法系的解體,大陸法系的刑法理論和體系開始在中國確立;那么中華人民共和國成立后,又使我國刑法轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)刑法模式,以刑法為研究對象的刑法學,也就沿用了蘇聯(lián)刑法理論體系。1949年ro月1日中華人民共和國的成立,標志著我國刑法學進人了全面學習蘇聯(lián)的轉(zhuǎn)型時期。建國初期全盤否定舊中國的刑法理論。隨著中蘇關系的全面熱化,在刑法學領域也以蘇聯(lián)為師,聘請?zhí)K聯(lián)專家、學者到我國講授蘇維埃刑法、刑訴法,翻譯出版蘇聯(lián)及其他社會主義國家的刑法典及刑法學著作。從1949年1958年的短短1年間,僅翻譯的蘇聯(lián)刑法著述就多達3部一主要有:《蘇維埃刑法原理》、(蘇維埃刑法總論)、(蘇維埃刑法分則)、(蘇維埃刑事立法史料匯編》、(蘇維埃刑法中的犯罪概念)等其中,蘇聯(lián)著名刑法學家、犯罪學家特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學說)一書,對中國刑法學理論研究產(chǎn)生了巨大影響C引進蘇聯(lián)刑法理論,這對新中國刑法學體系建立起了很大作用。正是通過蘇聯(lián)刑法教科書,我們學習了馬克思主義刑法理論1952年開展的司法改革運動,對剝削階級的舊法觀點進行較為徹底的批判,西方刑事古典學派建立的行為中心論的刑法學體系和刑事實證學派的行為人中心論體系,蘇聯(lián)刑法學者建立的社會危害性被中心論的刑法學體系所取代。馬克思主義的立場、觀點和方法開始在刑法學研究中運用,如把馬克思主義的階級斗爭學說運用于揭示犯罪的階級本質(zhì);以馬克思主義哲學關于因果關系的原理為指導研究刑法中的因果關系,為我國社會主義刑法學的建立開辟了道路。1954年9月,我國第一部社會主義憲法公布實施。同年1月,我國刑法的起草工作正式開始。同年1月正式開始起草(中華人民共和國刑法》,到1957年6月,已擬出第22稿。為配合、參與(刑法)起草工作,刑法學者對重大理論及司法實踐問題,進行了深入研討。在學習蘇聯(lián)先進立法經(jīng)驗的基礎上,我國學者也逐漸注重總結(jié)中國經(jīng)驗編寫適合中國實際的刑法學教材。到1957年我國刑法學出現(xiàn)了短暫的繁榮局面。這一時期的刑法學囿于歷史局限,出版的一些教科書只包括總則而沒有分則,這是由于我國當時還沒有頒布刑法典,刑事立法又不完備,這就使得以刑法為研究對象的刑法學理論體系存在先天不足,無論在內(nèi)容和體系都明顯留有模仿蘇聯(lián)刑法教科書的痕跡。1957年開始“整風反右”斗爭,引進左傾思潮逐步泛濫,輕視法制,以政策代替法律、以言代法的法律虛無主義愈演愈烈。大批的法學理論專家被打成“右派”,使剛剛起步的刑法學研究工作陷人蕭條。把提倡犯罪構(gòu)成理論、實行罪刑法定原則及貫徹刑法人道主義原則等現(xiàn)代刑法思想批判為“資產(chǎn)階級舊法觀點”、“修正主義觀點”。此后理論上“禁區(qū)”林立,對一些重大理論問題,如刑法基本原則、犯罪構(gòu)成、刑罰目的、死刑等無人問津。由于過分強調(diào)刑法為政治服務,刑法學及刑法論文,也多側(cè)重于政治性較強的或刑事政策的題目。如犯罪與階級斗爭、兩類矛盾學說在刑法中的運用、懲辦與寬大的對敵斗爭政策等,對刑法學的基礎理論間題很少有人研究。1966年“”開始后,隨著法制的全面破壞,政法院系被解散或停辦,刑法研究跌到深谷,處于停頓狀態(tài)(三)中國刑法學的復蘇與繁榮(中華人民共和國刑法》的頒布,標志著我國刑法學研究進人了一個新時期。刑法頒布的頭兩年,刑法學研究基本是圍繞著學習、宣傳、普及刑法而進行,多是注釋性的研究,:1981年以后,適應經(jīng)濟發(fā)展和社會治安的需要,到1995年1月止全國人大常委會相繼頒行了23個單行刑法,對原有的刑法規(guī)定作了大量的修改和補充。隨著一系列單列刑事法規(guī)的頒行,刑法學的新課題也逐漸增多。為加強、促進刑法研究的系統(tǒng)、全面開展,1984年成立了刑法學研究會,以學會為中心,從此開始了系統(tǒng)、全面地研討法理論、刑事立法、刑事司法的一系列問題,取得了豐碩的成果,為推動完成1997年3月14日修訂后的刑法典問世,起到了重要的作用。這一時期不僅出版了一批質(zhì)量較高的刑法學教材,而且密切聯(lián)系刑事法制建設的需要,出版了數(shù)百部有理論深度的學術(shù)專著;不僅為普及全民的刑法知識做了大量工作,而且就一些重大的刑法理論和司法實踐問題,如刑法基本原則、刑法適用、犯罪概念、犯罪構(gòu)成、刑法因果關系、法人犯罪、共同犯罪、正當防衛(wèi)、故意犯罪形態(tài)、刑罰目的、刑法觀、死刑、反革命罪、經(jīng)濟犯罪等進行了廣泛而深人的探討,并呈現(xiàn)以下特點:1.注釋研究與評析研究并重對法典進行注釋,乃是一種重要而且實用的法學研究方法。我國向來有注釋研究法典的傳統(tǒng)。早在唐代,長孫無忌等便已撰著了東方法律史上的經(jīng)典名著—(唐律疏議)。1997年3月新刑法頒布伊始,為了配合新刑法的實施,根據(jù)社會緊急需要,我國刑法學者積極撰寫了大量注解新刑法的著作,深人淺出地對新刑法進行了學理解釋,為學習和實施新刑法作了理論準備。其中較有影響的主要有如下幾種;趙秉志主編《新刑法全書》(中國人民公安大學出版社),陳興良編著(刑法疏議》(中國人民公安大學出版社),胡康生等主編《中華人民共和國刑法釋義)(法律出版社),郎勝主編(中華人民共和國刑法釋解)(群眾出版社),肖揚主編、馬登民、趙長青等執(zhí)行主編《中國新刑法學》(中國人民公安大學出版社),周振想主編(中國新刑法釋論與罪案)(中國方正出版社出版),等等。這些注釋刑法研究著作,深人淺出地對新刑法立法意圖和條文的含義進行了學理解釋,為理解和適用新刑法有著重要的理論價值,繁榮的注釋刑法為新刑法的實施起著重要的推動作用。與此同時,刑法學界有的學者撰寫著作,對新刑法進行了客觀評析。其中,大多數(shù)論著(文)是贊揚1997年刑法修訂的成功與科學之處,但也有論著(文)在肯定新刑法立法成就的同時指出其不足之處的。此方面尤以侯國云、白帕云著《新刑法疑難問題解析與適用》最具代表性。該書以較大篇幅對新刑法的缺陷進行了分析—“著重對8來個疑難和有問題的條文進行了分析研究,不但指出了立法上的失誤,提出了完善辦法,而且對司法實踐的實施辦法提出了建議。”½應當肯定,這種學術(shù)態(tài)度是嚴肅認真、積極負責的。而學者們對新刑法不足之處的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面發(fā)揮重要作用。2.普及研究向思辯研究發(fā)展從8年代以來,我國學術(shù)界宣傳刑法的普及讀物和各級各類的刑法教材,尤如雨后春筍,大量擁人書市,對學習和宣傳刑法,增強全民法律意識,起到了巨大的作用。可喜的是,從9年代初以來,思辯色彩的刑法理論研究增多,使刑法走向哲學。刑法學與哲學有著不可割舍的關系。西方很多學者都習慣于用哲學理論來闡釋刑法問題,并在19世紀就提出了“刑法哲學”與“刑罰哲學”的概念。誠如一位西方學者所言—沒有思辯精神的民族是沒有希望的民族,沒有思辯精神的社會也會走向沒落。正是這種思辯研究意識的覺醒,有學者發(fā)出了“中國刑法學的發(fā)展應該寄希望于理論刑法學”的呼喚。所謂理論刑法學,就是指刑法哲學,它要求對刑法學進行超越注釋性研究的思辯性研究。特別是9年代開始,我國越來越多的學者認識到了這一問題,開始了刑法學的思辯性研究,并發(fā)表了一批有分量的研究成果,陳興良著(刑法哲學》(中國政治大學出版社出版)、謝望原等譯、道格拉斯.N.胡薩克著(刑法哲學)(中國人民公安大學出版社出版)等。1997年刑法修訂以來,我國刑法學的思辯性研究明顯增強。在不到三年的時間內(nèi),有多部思辯性刑法著作出版和一批有濃厚思辯色彩的刑法學。其中,專著主要有:陳興良著(刑法的價值構(gòu)造)(中國人民大學出版社出版);張明楷著(刑法格言的展開》(法律出版社出版);謝望原著《刑罰價值論》(中國檢察出版社出版);陳正云著(刑法的經(jīng)濟分析》(中國法律出版社出版)等。3.專題研究與適用研究空前活躍刑法學以刑法為研究對象,而刑法又主要以犯罪、刑事責任、刑罰為內(nèi)容。這就決定了刑法學一定意義上是一門技術(shù)科學—即以研究定罪與量刑為基本內(nèi)容。因此,對刑法學中諸多與定罪、量刑有關的專題問題進行深人研究,為國家刑事司法實踐提供理論指導。我國刑法學者從8年代中后期以來,在專題理論研究方面,取得極為豐碩的成果。如趙秉志著(犯罪主體論》(中國人民大學出版社出版)、熊選國著《刑法中行為論》、胡云騰著《死刑通論》(中國政法大學出版社出版)、李希慧著(刑法解釋論)(中國人民公安大學出版社出版)、劉明祥著(刑法中錯誤論)(中國檢察出版社出版)、馬克昌主編《經(jīng)濟犯罪新論)(武漢大學出版社出版)、趙長青著《經(jīng)濟犯罪研究)(四川大學出版社)、趙長青主編(中國問題研究)(中國大百科全書出版社)、趙秉志主編(財產(chǎn)犯罪研究》(中國法制出版社出版)、鮮鐵可著(新刑法中的危險犯》(中國檢察出版社出版)、張紹謙著(刑法因果關系研究)(中國檢察出版社出版)等1余部專著,使中國刑法理論研究向縱深發(fā)展了一大步。刑法學是一門應用法律科學。無論多么高深的刑法理論,只有它在對刑事立法與司法產(chǎn)生指導意義時才有價值。故對刑法學進行應用性研究,使研究直接為刑事司法服務乃是刑法學研究的生命力之所在。這一時期,學者們更是進行了卓有成效的應用研究。其中最具代表性的一種就是趙秉志任總主編的(新刑法典分則實用叢書》(中國人民公安大學出版社出版)。該套叢書共25本,分別對危害國家安全罪、危害公共安全罪等25類犯罪進行了深人探討。該套叢書是新中國成立以來規(guī)模最大的一套研究刑法分則的應用性著作。趙長青、蘇智良主編的《禁毒全書》是一部從理論與實踐結(jié)合上研究問題最全面、最系統(tǒng)的長達37萬字的巨著。這些著作的問世,將對我國刑法研究走理論聯(lián)系實際的道路產(chǎn)生重大的影響。4.開拓區(qū)際刑法、國際刑法研究的新局面新刑法頒布的1997年正是香港回歸祖國的一年。1999年12月2日澳門也回到祖國懷抱,臺灣與大陸統(tǒng)一也指日可待。根據(jù)“一國兩制”的原則,回歸后的臺灣與澳門刑法屬歐陸法律體系,香港刑法屬英美法系,而我國大陸刑法屬社會主義法系,彼此之間存在較大差異,如何協(xié)調(diào)港、澳回歸及臺灣與大陸統(tǒng)一后的刑事法制,就是一個迫在眉睫的問題。8年代,我國大陸學者研究臺、港、澳法律制度的極少,專著一部也沒有。進入9年代后,我國學者開始重視對臺、港、澳刑法的研究。除了有相當數(shù)量的論文外,陸續(xù)有一些專論出版,如對臺、港、澳與大陸四地刑法進行了較為全面的評價、分析與研究。在8年代以前,我國由于受極左思潮的影響,把西方資本主義國家的一切法律和理論都當作與社會主義格格不人的反動東西加以批判與排斥。198年之后,我國學者逐漸展開了對外國刑法學的研究,但研究水平不高,而且不僅歐陸刑法學、英美刑法學有影響的教科書、專論譯介不多,更是少見有外國刑法問題進行研究的專著。但最近的幾年,我國的外國刑法學研究取得了可喜進展。加強區(qū)際刑法、外國刑法研究,有利于彼此借鑒,共同提高,相互銜接,更好地為我國政治、經(jīng)濟發(fā)展服務。

我國正處于刑法現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型期，同時也正處于傳統(tǒng)刑法理念與現(xiàn)代環(huán)境刑法理念擅變的時期，樹立科學的刑法理念，包括環(huán)境刑法理念，對我國刑事法治有著重大意義。

一、傳統(tǒng)環(huán)境刑法的價值理念評析

從法哲學角度來講，傳統(tǒng)環(huán)境刑法的價值理念是一種“人本主義”的價值觀。“人本主義”的刑法思想的內(nèi)涵是:人類是萬物的中心，世界上的一切都是圍繞著人的存在而存在，刑法僅在于滿足人類的需要。“人是萬物的尺度，是存在著的事物的存在尺度，也是不存在著的事物的不存在尺度。”在這種價值理念的指導下，只有人的人身、財產(chǎn)權(quán)利受到損害，刑法才予以保護。基于特定經(jīng)濟基礎和歷史條件，傳統(tǒng)環(huán)境刑法是建立在人類中心主義觀念之上的，其立法思想、價值理念、倫理道德都受到人本主義思想的影響，都有人本主義“影子”的存在。由此可見，傳統(tǒng)環(huán)境刑法倫理價值理念是存在很多不足的。(一)傳統(tǒng)刑法價值理念應對環(huán)境問題缺陷分析。首先，傳統(tǒng)人類中心主義在哲學上存在缺陷。傳統(tǒng)人類中心主義的哲學基礎主要是建立在“機械論”的基礎上的。在人與自然的關系方面，主張人類與自然是對立的，人類是獨立于自然而存在，而自然界是也是獨立于人而存在，并且認為人類是自然界的控制者和征服者，人類要不斷的征服自然以求得發(fā)展。這種認識論片面地、孤立地及靜態(tài)地看待人與自然的關系，否認人與自然存在某種意義上的相互聯(lián)系與制約關系。“機械論”認為，自然是“死的”，人們可以掠奪、開發(fā)和操縱自然，就像人們在驅(qū)使和操縱機器一樣。在方法論上，“機械論”認為，對事物的理解，最好的辦法是從事物的結(jié)構(gòu)上或是部分上進行理解。這種“機械論”的缺陷在于，只見部分不見整體或是將部分當成整體，認為只要認識和抓住部分，就能解決矛盾。這種哲學觀和方法論導致了人與自然的割裂和對立，為以后的環(huán)境生態(tài)危機的爆發(fā)埋下了伏筆。其次，倫理觀上存在缺陷。傳統(tǒng)刑法“人本主義”價值理念的倫理觀基礎是“人類中心主義”的倫理觀，它在很大程度上說明了自我的重要性，反映了人類自身利益的需要。但是，這種利己主義或者說是個人主義的倫理觀是危險的，甚至是毀滅性的。概括起來，人類中心主義的缺陷主要表現(xiàn)為以下幾方面:第一，人類中心主義將人與自然分裂為主體與客體對抗的二元，把自己當作世界的主宰，極度強調(diào)人的利益的至高無上性。這種思想導致了人類會為了自己的利益而使其他物種和生態(tài)系統(tǒng)處于危害之中，割裂了人與生態(tài)系統(tǒng)之間復雜的網(wǎng)絡聯(lián)系，人類所面臨的生態(tài)危機正是由這種觀念造成的。第二，“人類中心主義”將人所具有的某些特征(如理性等特征)作為獲得道德關懷的依據(jù)是站不住腳的。如果把這些特征作為道德關懷的標準，那就意味著所有低智能的人、植物人將不在道德關懷的領域之內(nèi)。最后，環(huán)境保護理念上存在缺陷。生態(tài)環(huán)境的污染及破壞具有廣泛性、隱藏性性、擴散性等特點，因而危害結(jié)果一旦發(fā)生便具有極大的危害性，它不僅會使公眾的生命、健康和財產(chǎn)受到損害，而且，環(huán)境一經(jīng)污染便很難恢復。如果要消除危害、治理污染，便要花費巨大的人力、財力和物力。西方發(fā)達國家在走了一段“先污染后治理”的彎路以后，才逐漸意識到環(huán)境污染和破壞的嚴重危害性，當前西方國家在對待環(huán)境問題上采取的是一種“預防為主，防治結(jié)合”的全過程控制的理念。全過程控制是與末端控制相對的一種環(huán)保理念，其集中體現(xiàn)是清潔生產(chǎn)及其相關制度。體現(xiàn)在刑法上，就是通過對危險犯的規(guī)定從而在生態(tài)刑法的價值理念上樹立預防為主的理念。(二)傳統(tǒng)環(huán)境刑法理念缺陷的具體表現(xiàn)。首先，從環(huán)境犯罪形態(tài)上看，主要體現(xiàn)在結(jié)果犯形態(tài)上。“我國1997年新刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪絕大多數(shù)屬于結(jié)果犯，均要求造成重大損失或情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪。”要求以犯罪結(jié)果作為犯罪構(gòu)成必要要件的罪名主要有第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪;第339條的擅自進口固體廢物罪;第340條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪;第341條規(guī)定的非法狩獵罪;第343條規(guī)定的非法采礦罪等均要求有犯罪結(jié)果的出現(xiàn)才可能構(gòu)成犯罪。對結(jié)果的要求主要表現(xiàn)在造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財物遭受重大損失或重大人員傷亡的后果。情節(jié)嚴重，這主要規(guī)定在非法狩獵罪和非法捕撈水產(chǎn)品罪上。“在‘破壞環(huán)境資源保護罪’一節(jié)里，一共規(guī)定了個16罪名，而結(jié)果犯犯罪就占了10個罪名。”針對我國環(huán)境刑法大量規(guī)定結(jié)果犯的情況，有學者認為這是由于我國環(huán)境刑法起步較晚，并且受傳統(tǒng)刑法理論影響較多的緣故。也有學者認為，這是由于我國環(huán)境刑法起步較晚，并且受傳統(tǒng)刑法理論影響較多的緣故。也有學者指出這種狀況反應了我國環(huán)境刑法理念上與現(xiàn)實的環(huán)境狀況不相適應，主要停留在傳統(tǒng)刑法理念上。筆者則認為，后者觀點在一定程度上揭示了我國環(huán)境刑法問題的本質(zhì)。規(guī)范、制度的制定離不開思想理念的指導。結(jié)果犯問題表明了當前我國環(huán)境刑法的指導理念是建立在傳統(tǒng)人類中心主義理念之上的，是傳統(tǒng)人類中心主義在我國環(huán)境刑法上的具體表現(xiàn)。這種環(huán)境立法理念的缺陷在于忽視了對環(huán)境利益的直接保護，導致在司法實踐中，只要行為人不造成重大財產(chǎn)損失或人員傷亡，即使造成了重大的環(huán)境破壞，也不構(gòu)成犯罪。這使得環(huán)境保護成為一張廢紙、一個口號而已。究其根源在于其指導理念—傳統(tǒng)人類中心主義的缺陷上。其次，表現(xiàn)在環(huán)境犯罪因果關系的認定上。環(huán)境刑法的因果關系既有一般犯罪因果關系的共性，又有其自身的特殊性。第一，環(huán)境污染危害行為更具有隱密性和復雜性。企業(yè)在生產(chǎn)中為了避免排污行為被發(fā)現(xiàn)，往往會選擇較為隱秘的方式進行，如夜間排放污染物、改造排污設施等方式以躲避檢查監(jiān)督。“同時，存在多頭排污、多個污染源，這些污染排放混合到一起，使得實踐中對污染危害的原因行為的認定變得更加復雜。”第二，危害結(jié)果的出現(xiàn)具有滯后性。從排放污染物到危害結(jié)果的發(fā)生，往往要經(jīng)過很長時間才顯現(xiàn)出來。危害結(jié)果的滯后性，一方面增加了司法認定的難度，占用了大量的司法資源另一方面，很有可能使得污染者逃過刑法的制裁，使得環(huán)境利益受到損害而得不到刑法的有效保護。再次，表現(xiàn)在環(huán)境刑法法益的保護上。“環(huán)境法益是指環(huán)境法律所保護的，為人們所享有的環(huán)境利益。”它有廣義和狹義之分，廣義的環(huán)境法益由兩部分組成，即環(huán)境生態(tài)利益和傳統(tǒng)法律所保護的人身、財產(chǎn)利益狹義的環(huán)境法益僅指人類本身的利益，如人身財產(chǎn)利益，而不包括環(huán)境生態(tài)利益。廣義的環(huán)境刑法法益是指環(huán)境刑事法律所保護的，為人們所享有的環(huán)境社會利益，包括環(huán)境利益、生命利益、健康利益及財產(chǎn)利益。從環(huán)境刑法法益的發(fā)展歷程來看，環(huán)境刑法法益經(jīng)歷了從人類中心主義法益到環(huán)境法益的演變過程。環(huán)境刑法法益的演變是建立在特定歷史社會條件下的。我國年制定的刑法并沒有專門規(guī)定環(huán)境犯罪，而是把破壞環(huán)境與資源的犯罪放在“危害公共安全”和“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”的有關條款之中。到了年我國新制定的刑法才在第六章“妨害社會管理秩序罪”中專門列出一節(jié)規(guī)定“破壞環(huán)境資源保護罪”，這是我國在環(huán)境刑法領域上的一大進步，但是基于傳統(tǒng)人類中心主義的倫理價值觀的影響，我國現(xiàn)行環(huán)境刑法保護的法益仍存在不足，主要表現(xiàn)在以下兩個方面:第一，從利益論來看，該觀點認為環(huán)境犯罪侵犯的法益只限于人的生命、健康和財產(chǎn)等權(quán)益。利益的主體是只能人而非環(huán)，，環(huán)境不是利益的主體，而是人的利益所作用的對象。環(huán)境的利益只有通過人才能體現(xiàn)出來，才能被刑法所保護。因此，該理論認為環(huán)境刑法只保護人本身的利益而不是環(huán)境法益，如果當人的利益不受到威脅或損害，即使環(huán)境利益受到嚴重的損害，也不能為刑法所保護。這是一種片面、狹隘的利益觀，它只意識到對人的生命、健康、財產(chǎn)等法益保護的重要性，而忽視了人是自然界中的一員，人的利益不是孤立存在，而與環(huán)境生態(tài)利益息息相關的忽視了環(huán)境生態(tài)利益的特殊性以及其對人的重要性。沒有對環(huán)境法益的保護，人類其它利益的實現(xiàn)終究是不完整的。第二，從傳統(tǒng)環(huán)境刑法立法目的上看，傳統(tǒng)環(huán)境刑法保護環(huán)境的目的往往僅限于環(huán)境的經(jīng)濟價值、工具價值，而非生態(tài)環(huán)境本身的價值。其經(jīng)濟價值的過多考慮，導致對生態(tài)環(huán)境價值的考慮甚少，甚至是沒有。例如，我國制定的刑法所規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪，其目的就是為了保護具有經(jīng)濟價值的水產(chǎn)品和獵物，重點并非為了保護生物的多樣性，而是為了林木自身的經(jīng)濟價值。

二、生態(tài)刑法價值理念的構(gòu)建

(一)生態(tài)刑法人與自然協(xié)同進化的價值理念。人與自然協(xié)同進化是生態(tài)刑法總的價值理念，也應當是整個生態(tài)刑法理論與實踐的靈魂。人與自然的協(xié)同進化的內(nèi)涵是指，在生態(tài)刑法的理論研究和實踐過程中，堅持將人類視為生物圈系統(tǒng)中的一個組成部分，人類應與其他物種和其生存環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。人類污染環(huán)境等破壞生態(tài)平衡的行為，應當受到法律的嚴厲制裁。“人與自然協(xié)同進化思想就是要求人類重新認識自己與環(huán)境之間的協(xié)調(diào)關系，將自己的行為自覺控制在生態(tài)允許的彈性限度內(nèi)。”將人與自然協(xié)同進化作為生態(tài)刑法的價值理念，就應當承認自然環(huán)境本身有其特殊的不依賴于人的意識而獨立存在的價值。(二)生態(tài)刑法預防為主的價值理念。預防為主的價值理念是預防為主、防治結(jié)合、綜合治理的簡稱。其含義是在生態(tài)環(huán)境保護中，要把預防環(huán)境問題放在首位，事先采取預防措施，防止人類活動對生態(tài)環(huán)境造成污染、破壞，做到防范于未然。該理念是在總結(jié)國內(nèi)外生態(tài)環(huán)境保護經(jīng)驗的基礎上產(chǎn)生的。構(gòu)建這項理念的意義在于，首先，它是現(xiàn)代環(huán)境保護的靈魂。傳統(tǒng)的環(huán)境保護僅限于對環(huán)境污染和破壞造成的后果給予消極補救，即所謂的事后補救，對環(huán)境保護所起的保護作用十分有限，因為環(huán)境一旦所破壞，會造成嚴重的后果，如重大人員傷亡等。第二，這一理念最大限度的體現(xiàn)法律公平與效率。如果環(huán)境問題不以預防為主，在出現(xiàn)嚴重后果后再去治理的后，其付出的代價往往較高，這既不符合市場經(jīng)濟的要求，又違背法律公平與效率原則另一方面。由于造成污染破壞的原因是多方面的，如果對環(huán)境問題不綜合治理，那勢必將增加治理成本，降低環(huán)境刑法的保護環(huán)境效率。從傳統(tǒng)刑法來看，犯罪預防一直以來都是刑法研究的重點。而當前，我國環(huán)境刑法在環(huán)境保護理念上的滯后、缺失，導致了大量環(huán)境犯罪構(gòu)成均以結(jié)果犯為必要條件的局面，如重大環(huán)境污染事故罪就是以環(huán)境危害結(jié)果的發(fā)生作為構(gòu)罪的必要要件，而體現(xiàn)預防為主理念的危險犯犯罪形態(tài)卻被排除在外。這不能不說是現(xiàn)行環(huán)境刑法的缺陷。

三、生態(tài)刑法價值理念對生態(tài)刑法立法的影響