國際投資法發(fā)展論文

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如所周知，作為資本輸出國的發(fā)達(dá)國家與作為資本輸入國的發(fā)展中國家，在經(jīng)濟利益上存在著相互對立的一面，相應(yīng)地，就國際投資的有關(guān)法律問題，南北雙方可謂聚訟紛紜。以往，南北雙方紛爭的主要對象是對跨國投資的法律“保護”問題，即東道國應(yīng)如何最低限度地保證外國投資安全的問題。80年代以來，國際投資關(guān)系出現(xiàn)了重大變化，發(fā)達(dá)國家已不再滿足確保本國海外投資免受東道國的侵害，而是進一步謀求發(fā)展中國家清除對外國投資的限制，以徹底實現(xiàn)國際投資的自由化。由此，在國際投資法領(lǐng)域，南北紛爭的焦點已從傳統(tǒng)的對外資的法律“保護”問題轉(zhuǎn)向現(xiàn)行的對外資的法律“管制”問題，且已構(gòu)成晚近國際投資法演進過程中的一大重要趨勢。對國際投資法的這一最新發(fā)展，我們應(yīng)在準(zhǔn)確把握的基礎(chǔ)上，采取適當(dāng)?shù)膽?yīng)對策略及措施。

一、以往南北紛爭的焦點：對外國投資的法律保護問題

從19世紀(jì)至二戰(zhàn)，就國際投資的法律保護問題，一些弱小國家就已拉開了與西方列強抗?fàn)幍男蚰弧?/p>

在國際投資法律保護問題上分別象征南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾公式”，就發(fā)韌于這一歷史時期。進入19世紀(jì)，歐洲列強不斷濫用外交保護權(quán)，就本國國民因東道國戰(zhàn)亂等而遭受的財產(chǎn)損失，不惜動用武力，追究拉美國家的國家責(zé)任。目睹西方列強的這一霸道行徑，1963年，曾任阿根廷外交部長的南美著名國際法學(xué)家卡爾沃，在其所著的《歐洲及美洲的國際法理論與實踐》一書中，提出了著名的“卡爾沃主義”，主張外國人在東道國遭受損失，只能訴請當(dāng)?shù)鼐葷荒軐で笃淠竾饨槐Ｗo權(quán)的卵翼，因為根據(jù)國家主權(quán)平等原則，外國人在東道國只能享有與當(dāng)?shù)貒裢缺Ｗo的權(quán)利，而不能取得高于當(dāng)?shù)貒竦奶貦?quán)。〔（1）〕除外交保護權(quán)之外，以往一些弱小國家與西方列強形成的另一項國際投資紛爭，就是有關(guān)征收的補償標(biāo)準(zhǔn)問題。1938年，墨西哥政府為了維護國家利益，實行，征收境內(nèi)的美資地產(chǎn)和石油企業(yè)。時任美國國務(wù)卿赫爾在墨西哥政府的外交照會中，全面總結(jié)和概括了以往美國的貫用立場，要求墨西哥政府必須給予業(yè)主以“充分、及時、有效”的補償，即拋出了所謂的“赫爾公式”，當(dāng)時，就遭到墨西哥政府的堅持反對。

然而，二戰(zhàn)之前，一些弱小國家與西方列強在國際投資法律保護問題上的交鋒，只是初步的。當(dāng)時，西方列強全面控制著廣大殖民地的政治、經(jīng)濟和外交，在這些殖民地如何對外國投資加以保護的問題上，往往由宗主國定于一尊，很難聽到殖民地人民的呼聲。即使是一些獨立的弱小國家，在國際關(guān)系中，仍然受到強權(quán)政治的壓制，它們與西方列強之間發(fā)生的有關(guān)外資保護的爭端，往往只限于一些反對外國人在東道國享有特權(quán)的具體事件，并未在整體上與西方列強形成相抗衡的局面。可見，當(dāng)時，這些弱小國家在外資保護問題上所提出的挑戰(zhàn)，尚未對西方列強在這方面的主導(dǎo)實踐構(gòu)成根本性的威脅，作為所謂“西方文明”產(chǎn)物的傳統(tǒng)國際法仍然是套在這些弱小國家頭上的枷鎖。

二戰(zhàn)之后，直到70年代，隨著發(fā)展中國家的崛起，有關(guān)對跨國投資的保護問題，進一步發(fā)展成為南北雙方在國際投資法律領(lǐng)域?qū)﹃嚨淖钋把亍?/p>

進入50年代，廣大殖民地在政治上紛紛獨立，但本國的經(jīng)濟命脈仍然控制在外國投資者手中。沒有經(jīng)濟上的主權(quán)，就難以維護來之不易的政治主權(quán)。由此，廣大新獨立的發(fā)展中國家為了建立和鞏固民族經(jīng)濟，對外國投資采取了各種限制和剝奪的措施，從而也就引發(fā)了在外資法律保護問題上與發(fā)達(dá)國家的劇烈沖突。

首先，有關(guān)外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)領(lǐng)各項外資法律保護制度的基本原則。就此，南北雙方存在著明顯的立場對立和觀點分歧。發(fā)達(dá)國家固守傳統(tǒng)的“國際待遇標(biāo)準(zhǔn)”，要求東道國給予外資的實際待遇水平必須達(dá)到國際法上的最低要求；而廣大發(fā)展中國家則往往只同意給予外資最惠國待遇和有限的國民待遇，強調(diào)外國投資者在東道國不得享有特權(quán)地位。

其次，有關(guān)外資國有化的補償標(biāo)準(zhǔn)是南北雙方在外資保護領(lǐng)域?qū)棺顬榧ち业膯栴}。從50年代到70年代，廣大發(fā)展中國家對外國投資開展了席卷亞非拉的國有化運動。〔（2）〕為了遏制這一浪潮，發(fā)達(dá)國家堅持主張東道國應(yīng)根據(jù)國際法給予業(yè)主以“充分、及時、有效”的補償；而發(fā)展中國家則只愿按照東道國的國內(nèi)法，給予“部分”補償。

再次，在實踐中，西方投資者往往憑借自身的經(jīng)濟優(yōu)勢，通過特許協(xié)議，攫取東道國大量的經(jīng)濟特權(quán)。緣此，發(fā)展中國家普遍認(rèn)定這些特許協(xié)議為國內(nèi)契約，根據(jù)合同法上的“情勢變遷原則”，東道國政府有權(quán)單方面予以修改乃至廢除；而發(fā)達(dá)國家為了保護本國海外投資者的既得利益，抱定特許協(xié)議屬“國際協(xié)定”的主張，認(rèn)為從“條約必須信守原則”出發(fā)，東道國不得擅自毀約或違約。

最后，對于外國投資者與東道國政府之間的法律爭端，最終都需經(jīng)由一定的途徑加以解決，就此，發(fā)展中國家通常主張應(yīng)采用東道國的當(dāng)?shù)鼐葷侄危⑦m用東道國的國內(nèi)法律，而發(fā)達(dá)國家往往堅持此類投資爭端應(yīng)通過外交保護和國際仲裁等途徑加以解決，且以國際法為準(zhǔn)據(jù)法。

總之，在國際投資的法律保護問題上，南北雙方的根本分歧所在是，發(fā)達(dá)國家力圖將這一問題“國際化”，以使本國海外投資者盡量擺脫東道國的國內(nèi)法律管轄，同時讓作為東道國的發(fā)展中國家承擔(dān)更多的保護外國投資的國際法義務(wù)。廣大發(fā)展中國家則針鋒相對，力主將對外資的法律保護“本地化”，主張外國投資者進入東道國之后，其所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)胤蓙矶▕Z，母國不得借口國際法干涉東道國的內(nèi)部事務(wù)。

在這一時期，整個國際投資立法史基本上均圍繞跨國投資的法律保護這一中心議題展開。

從50年代末開始，在聯(lián)合國大會中，廣大發(fā)展中國家為了維護本國對自然資源的永久主權(quán)，在外資法律保護問題上，與發(fā)達(dá)國家?guī)捉?jīng)較量，終于取得了階段性的勝利。以其中最有爭議的國有化補償問題為例。1962年，南北雙方在聯(lián)大上勢均力敵，當(dāng)年第17屆聯(lián)大通過的《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》第1條第4款，對國有化的補償采用“和稀泥”的方式，規(guī)定東道國“應(yīng)當(dāng)按照本國現(xiàn)行法律和國際法的規(guī)定，給予業(yè)主適當(dāng)?shù)难a償”。對該款中“適當(dāng)”補償?shù)奶岱ǎ媳彪p方通常分別按照國際法和國內(nèi)法，將之解釋成相對立的“充分”補償標(biāo)準(zhǔn)和“部分”補償標(biāo)準(zhǔn)。直到1974年，隨著越來越多的發(fā)展中國家獲得獨立，它們在聯(lián)大的力量開始占據(jù)優(yōu)勢。當(dāng)年第29屆聯(lián)大通過的《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》第2條第2款在國有化補償問題上，則完全采納了發(fā)展中國家的主張，規(guī)定東道國“應(yīng)當(dāng)考慮本國的有關(guān)法律、條例以及本國認(rèn)為有關(guān)的一切情況，給予適當(dāng)?shù)难a償”。據(jù)此，對外資實行國有化，東道國有權(quán)選擇是給予全部補償，還是給予部分補償。

戰(zhàn)后，廣大發(fā)展中國家開展的國際投資法律實踐，尤其是聯(lián)大通過的關(guān)于建立國際經(jīng)濟新秩序的上述決議，對以“西方文明”為中心的傳統(tǒng)國際法形成了前所未有的沖擊，并構(gòu)成造就新國際法的強大趨勢。為了阻擋這一趨勢，發(fā)達(dá)國家勢必圖謀通過雙邊和多邊的途徑與發(fā)展中國家訂立有關(guān)保護跨國投資的條約，以條約的規(guī)定“修正”發(fā)展中國家的立場和觀點。〔（3）〕

首先，從多邊投資保護條約來看。二戰(zhàn)之后，一些國家、民間組織和國際機構(gòu)致力于制定一部綜合性的國際投資法典。諸如1948年《國際貿(mào)易組織憲章》、1949年國際商會《關(guān)于外國投資公正待遇的國際法典》、1957年聯(lián)邦德國促進和保護外國投資協(xié)會《關(guān)于相互保護外國私人財產(chǎn)權(quán)利的國際公約》、1959年《阿部斯—紹克羅斯海外投資公約》、1962年經(jīng)合組織《關(guān)于保護外國財產(chǎn)公約》，等等。這些國際投資法典草案的中心內(nèi)容多為關(guān)于外資待遇、國有化及其補償、資本轉(zhuǎn)移、投資爭端解決等保護國際投資的規(guī)定。〔（4）〕

然而，由于南北雙方在跨國投資法律保護問題上的深刻分歧，這些顯屬偏向發(fā)達(dá)國家利益的國際投資法典，很難為廣大發(fā)展中國家所接受，而且大多數(shù)發(fā)展中國家以及一些發(fā)達(dá)國家，為了保證其國內(nèi)政策的高度自由，就外國投資，通常不愿接受一般的廣泛的保護性義務(wù)的約束，因此也導(dǎo)致了以往編纂國際投資法典的努力，無一不歸于失敗。只有就單一的、非實體性的國際投資保護事項締結(jié)多邊條約，才有望獲得成功。例如，在世界銀行主持下，先后于1965年和1985年制定了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）和《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》（《漢城公約》）。

其次，從雙邊投資保護條約來看。保護國際投資的雙邊條約，一般只對跨國投資實行具體、有限的保護，在這方面，作出妥協(xié)的范圍也僅限于締約雙方，由此，可能會得到一些發(fā)展中國家的認(rèn)同。戰(zhàn)后初期，美國、日本和一些歐洲國家沿用傳統(tǒng)的友好通商航海條約保護跨國投資。友好通商航海條約內(nèi)容廣泛，除包括投資事項外，還涵蓋商務(wù)、旅游、個人權(quán)利等諸多方面。此類條約中與投資直接有關(guān)的條款均屬保護跨國投資的內(nèi)容，包括對外國國民及其財產(chǎn)的待遇、征收及其補償標(biāo)準(zhǔn)，以及外國國民資金和收入轉(zhuǎn)移等方面的條款。然而，友好通商航海條約以實體性規(guī)則為主，為了輔之以程序性規(guī)則，美國、加拿大還另行與發(fā)展中國家簽訂專題性的“投資保證協(xié)定”，主要規(guī)定兩國海外投資保險機構(gòu)的代位求償權(quán)及其爭端解決機制。

50年代以降，隨著國有化浪潮的到來，內(nèi)容泛泛的傳統(tǒng)友好通商航海條約顯已不足保護發(fā)達(dá)國家海外投資的安全。有鑒于此，以當(dāng)時聯(lián)邦德國、瑞士、荷蘭為首的歐洲國家，便從傳統(tǒng)的友好通商航海條約中抽取保護跨國投資的那部分條款，予以強化和充實，并結(jié)合美、加“投資保證協(xié)定”中的程序性規(guī)則，謀求與發(fā)展中國家簽訂專門的雙邊“投資保護協(xié)定”。此類協(xié)定的內(nèi)容涉及外資的待遇、征收風(fēng)險的保證、投資資本和收入的轉(zhuǎn)移、戰(zhàn)亂損失的賠償、特許協(xié)議的效力、海外投資保險機構(gòu)的代位權(quán)以及投資爭端的解決等方面。同樣，因南北雙方在跨國投資的法律保護問題上歧見太深，以至于以往發(fā)達(dá)國家推行投資保護條約的計劃，步履維艱。據(jù)統(tǒng)計，從1959年聯(lián)邦德國與巴基斯坦締結(jié)世界上第一個投資保護協(xié)定始，至70年代末，只有65個國家簽訂了170余項投資保護協(xié)定。〔（5）〕

從二戰(zhàn)之后直至70年代，對外國投資的法律管制問題，基本上還未成為南北雙方紛爭直指的對象。

根據(jù)國家主權(quán)原則，東道國對外資擁有充分的管理權(quán)。實踐中，這一權(quán)力也得到了廣大發(fā)展中國家的普遍堅持。例如，1974年聯(lián)大通過的《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》第2條第2款明文規(guī)定，“每個國家都有權(quán)利根據(jù)本國的法律和條例，按照本國的國家目標(biāo)以及本國優(yōu)先權(quán)的原則，在本國的管轄權(quán)范圍以內(nèi)，對外國投資加以管理并行使權(quán)力。”在以往擬訂的國際投資法典草案和簽訂的投資保護協(xié)定中，作為南北雙方妥協(xié)的結(jié)果，一般均采用“公正與公平”這一總的外資待遇原則。顯然，發(fā)展中國家基于本國經(jīng)濟發(fā)展的需要而對外資采取的通常管理措施，不可能歸之為違反“公正與公平”待遇原則的行為。就外國投資的待遇，即便滿足發(fā)達(dá)國家的主張，也無非是要求發(fā)展中國家對外資的法律保護水平必須達(dá)到“國際最低標(biāo)準(zhǔn)”，對此標(biāo)準(zhǔn)以上的發(fā)展中國家管理外資的權(quán)力，發(fā)達(dá)國家基本上未提出什么異議。

然而，從經(jīng)濟利益上分析，假如發(fā)展中國家放松對外國投資的管制，發(fā)達(dá)國家投資者就可以選擇對自己最為有利的投資場所，并可自由地在東道國境內(nèi)開展經(jīng)營活動，這對作為資本輸出國的發(fā)達(dá)國家而言，有利而無弊。然而，以往，發(fā)達(dá)國家之所以沒有把實現(xiàn)國際投資自由化作為一項政策目標(biāo)，是因為受到以下諸多因素的制約：

70年代之前，廣大發(fā)展中國家對外資多采取限制的政策，此時，發(fā)達(dá)國家要強求它們放松對外資的管制，可以說是完全不現(xiàn)實的，此乃其一。

其二，嚴(yán)格意義上講，有關(guān)外資的保護問題也是由東道國對外資采取嚴(yán)厲的管制措施而引起的。最典型的例子就是所謂“變相征收”的行為。“變相征收”又稱“間接征收”等，指的是東道國雖然沒有公開宣布征收，投資財產(chǎn)的所有權(quán)名義上仍屬外國投資者。但是，只要東道國阻礙外國投資者行使投資財產(chǎn)權(quán)，致使他們的投資財產(chǎn)實際歸于無用，就可推定發(fā)生了征收風(fēng)險。在國際投資法律實踐中，如果東道國采取增加捐稅、外匯管制、貨幣貶值、價值統(tǒng)制、拒絕批準(zhǔn)原材料進口、強制出口、強制國產(chǎn)化、限制利潤率、禁止解雇、吊銷外國雇員的居住權(quán)等管制外資的措施，并超過了外國投資者所能承受的界限，就有可能被發(fā)達(dá)國家認(rèn)定為實施了“變相征收”的行為，從而引發(fā)對外資的法律保護問題，而東道國對外資采取的通常管理措施，則當(dāng)然不屬于“變相征收”的范疇。以往，廣大發(fā)展中國家堅決反對發(fā)達(dá)國家任意擴大“變相征收”范圍的做法，以確保本國對外資的管理權(quán)。此時，發(fā)達(dá)國家尚不能就這些東道國嚴(yán)厲管制措施下的外資保護問題求得“滿意”的解決，又怎么可能在限制發(fā)展中國家對外資的一般管理權(quán)上取得成功？

其三，從主觀上看，在本國的海外投資尚未得到有效的法律保護之前，發(fā)達(dá)國家是不會煞費苦心，要求發(fā)展中國家放松對外資進入的限制，從而把更多的本國投資送到發(fā)展中國家國有化等措施的“刀俎”之下。

最后，以往，不少發(fā)達(dá)國家本身對外資還保有不同程度的限制，即對外國投資尚未達(dá)到開放或完全開放的地步，從而也就不可能“理直氣壯”地要求發(fā)展中國家放寬對外國投資的管制。例如，1982年11月，在日內(nèi)瓦召開的關(guān)貿(mào)總協(xié)定部長會議上，美國曾意圖把消除限制外國投資的特定措施（履行要求）列為會議的一大議題，結(jié)果因其他發(fā)達(dá)國家缺乏興趣，應(yīng)者寥寥，只好作罷。〔（6）〕

二、晚近南北紛爭的焦點：對外國投資的法律管制問題

80年代之后，尤其是90年代以來，全球出現(xiàn)了經(jīng)濟自由化的總體趨勢，這一趨勢首先從商品貿(mào)易自由化推開，逐步延伸至服務(wù)貿(mào)易和直接投資的自由化。實行國際投資自由化，消除國際投資壁壘，就是要求各國實際上主要是發(fā)展中國家放寬對外國投資的法律管制。

對于發(fā)達(dá)國家來說，晚近，開始謀求發(fā)展中國家實行對外國投資的自由化，從法律上看，其條件已經(jīng)成熟。

80年代以來，廣大發(fā)展中國家為了發(fā)展民族經(jīng)濟，轉(zhuǎn)而實行鼓勵吸收外資的政策，對外資采取嚴(yán)厲管制措施的情形已鮮見，也就是說，有關(guān)國際投資的保護，已不是一個突出的現(xiàn)實問題。僅以國有化事件為例，1975年全世界共發(fā)生此類事件53次；1985年猛然下降到1次，而從1985年至1991年，還沒有發(fā)生過國有化事件。〔（7）〕與此同時，為了改善投資環(huán)境，就國際投資的保護問題，發(fā)展中國家在法律上也對發(fā)達(dá)國家作了不同程度的妥協(xié)。晚近，投資保護協(xié)定數(shù)量猛增、締約國范圍急劇擴大就是典型一例。根據(jù)統(tǒng)計，截止1996年6月，此類協(xié)定已達(dá)1，160項，涉及158個國家，其中近2／3是在90年代簽訂的。僅1995年，就簽訂投資保護協(xié)定172項，〔（8）〕比80年代之前20年間簽訂的此類協(xié)定的總數(shù)還要多。可見，外國投資已得到相當(dāng)程度的法律保護。對此，發(fā)達(dá)國家已感頗有“收獲”，西方學(xué)術(shù)界甚至得出了這樣具有象征意義的結(jié)論：近十年來，“傳統(tǒng)的赫爾公式在與卡爾沃主義進行的持久的思想斗爭中，似乎已經(jīng)占據(jù)了上風(fēng)。”〔（9）〕在本國海外投資的安全有了比較充分的保障之后，于是發(fā)達(dá)國家便開始提出更高的要求，進一步推動發(fā)展中國家放寬對外國投資的法律管制，以實現(xiàn)國際投資的自由化。

美國充當(dāng)了這方面的急先鋒。二戰(zhàn)以來，美國一直是全球最大的資本輸出國，謀求國際投資自由化，美國是最大的受益者，雖然目前美國的資本輸入也居世界之首，但以美國的經(jīng)濟實力，足以使它消化和吸收大規(guī)模外資進入所帶來的好處，并抵銷外資可能帶來的消極影響。1982年1月，美國首次利用關(guān)貿(mào)總協(xié)定對別國的投資政策提出指控，指控的對象是加拿大。美國認(rèn)為，加拿大按其1974年《外國投資審查法》對外國投資設(shè)置的當(dāng)?shù)爻煞菀蠛统隹趯嵖円螅`反了總協(xié)定的國民待遇原則和禁止數(shù)量限制原則。80年代以來，其他發(fā)達(dá)國家普遍對外資采取更為開放的政策，由此便有了條件呼應(yīng)美國的主張，要求廣大發(fā)展中國家實行對外國投資的自由化。

為了取消發(fā)展中國家對外國投資的限制措施，在法律上，發(fā)達(dá)國家往往采取以下兩種途徑：

第一，廣泛推行國民待遇原則。應(yīng)該看到的是，國民待遇原則的效用具有雙重性：一方面，在外國投資者的法律地位高于東道國國民時，以往，國民待遇原則曾被一些弱小國家和發(fā)展中國家操持，成為反對西方投資者特權(quán)的有力武器；另一方面，當(dāng)外國投資者享有的待遇水平低于東道國國民時，國民待遇標(biāo)準(zhǔn)則具有提升外國投資者待遇的功能。晚近，發(fā)達(dá)國家正試圖利用國民待遇原則的這一“非歧視性”功能，來達(dá)到限制發(fā)展中國家對外資行使管理權(quán)的目的。具體而言，根據(jù)該項待遇原則，東道國不能將未對國內(nèi)企業(yè)實行的那些管理措施施加于外資企業(yè)。

然而，通過國民待遇原則推行國際投資自由化，也具有相當(dāng)大的局限性：首先，國民待遇原則是相對待遇標(biāo)準(zhǔn)，外國投資者獲得的待遇水平取決于東道國對本國國民待遇水平的高低，據(jù)此，如果東道國對國內(nèi)投資者本身就施以許多控限措施，那么，這些控限措施仍可同等地適用于外國投資。以往，不少發(fā)展中國家采用計劃經(jīng)濟，對國內(nèi)企業(yè)實行嚴(yán)格的管制，面對這樣的現(xiàn)實，并考慮到國民待遇原則作為相對待遇標(biāo)準(zhǔn)的上述特性，發(fā)達(dá)國家往往不敢強求發(fā)展中國家對外資實行該項待遇原則。晚近，隨著廣大發(fā)展中國家廣泛推行市場經(jīng)濟，發(fā)達(dá)國家在這方面的顧慮雖已大為減小，但國民待遇原則的這一局限性在一定程度上仍然存在；其次，根據(jù)國民待遇原則，東道國對外資企業(yè)只是“在同等情況下”才給予與國內(nèi)企業(yè)相同的待遇，反之，如果內(nèi)外資企業(yè)所處的情形不同，那么，東道國仍可對外國投資實行特殊的管制；再次，國民待遇原則從來就不是絕對的，該項待遇原則存有不少的例外，也就是就，東道國基于“合法的理由”，有權(quán)針對外資企業(yè)實行不同于國內(nèi)企業(yè)的專門控限措施。〔（10）〕

第二，消除各種“履行要求”。由于通過推行國民待遇原則消除國際投資壁壘，存在著以上種種的局限性，而且，無論如何，單純依靠一項抽象的外資待遇標(biāo)準(zhǔn)來清除東道國對外國投資的各項具體限制，顯然是不現(xiàn)實的。因此，在發(fā)達(dá)國家看來，采取國民待遇原則，只能促使東道國消除針對外國投資的部分“歧視性”管制措施。在這同時，需要直接要求發(fā)展中國家拆除阻礙國際投資的各種“履行要求”。這里所謂的“履行要求”（performancerequirments），是指東道國要求外國投資者承擔(dān)的某項或某些特定的限制性義務(wù)，實際上就是東道國對外國投資采取的一些具體管制措施，諸如當(dāng)?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯嵖円蟆①Q(mào)易平衡要求、國內(nèi)銷售要求、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、匯出限制、生產(chǎn)限制、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求、當(dāng)?shù)毓蛡蛞螅鹊取＿@些“履行要求”可能用于外資準(zhǔn)入階段，即東道國把外國投資者滿足某項或某些“履行要求”作為該外資進入的前提條件；東道國也可能在外資準(zhǔn)入時沒有附加這些限制性條件，但在外資進入后的經(jīng)營階段，要求外資滿足這些“履行要求”。此外，“履行要求”也可能僅作為外資獲得東道國各種優(yōu)惠待遇的先決條件。〔（11）〕

西方著名國際投資法學(xué)者A;A;法托羅斯（A;A;Fatouros）撰文明確指出，當(dāng)前的“國際直接投資自由化”這一概念，已不限于以往經(jīng)合組織所主張的那樣，僅指消除對外國投資的“歧視性”待遇，而是包括了直接拆除對外資進入和經(jīng)營所實行的各種限制性措施，其意是指推行國民待遇原則和消除各種“履行要求”應(yīng)雙管齊下。而且他認(rèn)為，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議在《1994世界投資報告》中對“國際直接投資自由化”的界定，也涵括了上述兩層意思。〔（12）〕

盡管目前推行國際投資自由化的聲浪很高，事實上，南北雙方在放寬對外國投資管制的程度上，存在著難以彌合的觀點對立的立場分歧。

勿庸諱言，在全球經(jīng)濟自由化的大勢下，適度放寬對外國投資的限制，對南北雙方均為有利。據(jù)統(tǒng)計，1991年至1995年，分別有35、43、57、49和64個發(fā)展中國家修改了外資法，修改之處分別為82、79、102、110和112項，其中旨在放松或促進外國投資的分別占80、79、101、108和106項。〔（13）〕初看起來，在實現(xiàn)外國投資自由化方面，晚近，發(fā)展中國家的內(nèi)在需求和發(fā)達(dá)國家的外部壓力似乎不謀而合。然而，雙方在這方面的利益并非一致。

廣大發(fā)展中國家對外資一般均采“有拒有納、避害趨利”（avoidanceandapproach）的態(tài)度，放寬對外資管制的程度終歸是有限的，不可能達(dá)到發(fā)達(dá)國家尤其是美國要求的那種開放系數(shù)。其原因在于，由于發(fā)展中國家技術(shù)水平和管理水平等都比較落后，國內(nèi)企業(yè)和外資企業(yè)在競爭能力上還有一定差距，需要通過對國內(nèi)企業(yè)實行某些專門的法律保護，或?qū)ν赓Y企業(yè)施以某些特殊的法律管制，即采取適度的差別待遇來彌合雙方在經(jīng)濟實力上的落差。只有以這種“扶弱抑強”的方式造成法律上的“不平等”，才能最終實現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)真正意義上的“公平競爭”；另一方面，從宏觀上看，廣大發(fā)展中國家仍需通過鼓勵、限制和禁止等法律手段，積極引導(dǎo)外國投資，使之符合本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目標(biāo)。

根據(jù)國際法，東道國有權(quán)對外資的進入和經(jīng)營行使管理的權(quán)力。為了達(dá)到實現(xiàn)國際投資自由化的目的，發(fā)達(dá)國家必須謀求與廣大發(fā)展中國家簽訂國際投資條約，以使后者承擔(dān)消除外國投資障礙的具體條約義務(wù)。

南北雙方在國際投資自由化程度上的觀點分歧和立場對立，就表現(xiàn)在晚近簽訂的有關(guān)國際投資條約之中。

其一，在雙邊投資條約方面。美國以外其他國家締結(jié)的投資保護協(xié)定一般都明確規(guī)定，外國投資者應(yīng)根據(jù)東道國的法律、政策或規(guī)劃進行投資，均無要求締約方放松對外國投資管制的條款。從80年代起，美國改變了以往依靠友好通商航海條約保護海外美資的做法，轉(zhuǎn)而推行專門性的雙邊投資條約計劃。較之其他國家的投資保護協(xié)定，在美國式雙邊投資條約中，除有關(guān)于保護跨國投資的傳統(tǒng)規(guī)定之外，還著力增加要求東道國取消對外國投資限制的條款，但由于遭到廣大發(fā)展中國家的抵制，美國在這方面的進展甚為艱難。

首先是推行國民待遇原則。對于外資準(zhǔn)入，歐洲國家對外簽訂的投資保護協(xié)定均無實行該項待遇標(biāo)準(zhǔn)的要求；即便就外資的經(jīng)營活動，以往，許多歐洲國家也不把國民待遇條款視為此類協(xié)定的必備內(nèi)容。〔（14）〕而美國式雙邊投資條約株守國民待遇原則，同時，不但將該待遇原則適用于外資經(jīng)營階段，而且適用于外資準(zhǔn)入階段。雖然如此，美國往往也不得不考慮發(fā)展中國家的要求，對訂入雙邊投資條約中的國民待遇原則作出如下限制：第一，在條約附件中均開列了可以作為該項待遇原則“例外”的投資部門，即在這些投資部門，東道國可以不對外資實行國民待遇；第二，一些條約規(guī)定，對外資實行國民待遇應(yīng)受制于東道國的法律。如美國與巴拿馬、摩洛哥、土耳其、波蘭、捷克斯洛伐克、俄羅斯等條約均屬此列。其次是取消各種“履行要求”。在美國的強求下，雖然一些前蘇聯(lián)和東歐國家以及一些加勒比地區(qū)國家在雙邊投資條約中，完全承諾取消對美資的各種“履行要求”，但仍有不少發(fā)展中國家只在這方面承擔(dān)“軟性”義務(wù)，即僅規(guī)定“應(yīng)謀求”（shallseekto）或“應(yīng)努力”（shallendeavourto）消除有關(guān)“履行要求”。這些國家計有埃及、土耳其、海地、孟加拉國、摩洛哥、巴拿馬、塞內(nèi)加爾、斯里蘭卡、阿根廷等國。據(jù)曾任美國雙邊投資條約談判代表法律顧問的K;J;范德費爾德（K;J;Vandevelde）稱，消除“履行要求”是美國對外締結(jié)雙邊投資條約的重點之一，同時又是一項特別難以達(dá)到的目標(biāo)。為此，美國參議院外交關(guān)系委員會曾專門指示，如果在談判中發(fā)展中國家沒有要求修改美國提出的關(guān)于“履行要求”的標(biāo)準(zhǔn)條款，那么美國應(yīng)優(yōu)先考慮與之簽訂雙邊投資條約。〔（15）〕

由于美國在推行國民待遇原則和消除“履行要求”等方面，向發(fā)展中國家“索價”太高，使得許多發(fā)展中國家（包括中國）無法接受美國式的雙邊投資條約。然而，現(xiàn)在也有一些發(fā)達(dá)國家（如加拿大和法國）開始仿效美制，在對外簽訂的一些雙邊投資條約中加入禁止履行要求的條款。〔（16）〕

其二，在多邊投資條約方面。在實現(xiàn)國際投資自由化問題上，美國意圖通過雙邊途徑迫使廣大發(fā)展中國家“就范”，畢竟是“單槍匹馬”，難以全面奏效。于是，以美國為首的發(fā)達(dá)國家便尋找更為有效的多邊途徑，借助發(fā)達(dá)國家的整體實力，以求得發(fā)展中國家的讓步和妥協(xié)。歷史經(jīng)驗表明，就國際投資法律問題進行專門的多邊談判，發(fā)達(dá)國家沒有明顯的優(yōu)勢，相應(yīng)之下，許多發(fā)展中國家在國際貿(mào)易關(guān)系中對發(fā)達(dá)國家的依賴性較強，由此，在有關(guān)國際貿(mào)易的談判場合，尤其在關(guān)貿(mào)總協(xié)定的談判中，發(fā)達(dá)國家往往擁有更多的發(fā)言權(quán)。于是，以美國為首的發(fā)達(dá)國家力主將投資自由化問題與貿(mào)易自由化問題掛鉤，納入烏拉圭回合的談判議題，通過達(dá)成“一攬子協(xié)議”的方式，一同實現(xiàn)它們在國際投資問題上的目標(biāo)，并利用世貿(mào)組織機制有效地保證相關(guān)協(xié)議的執(zhí)行。在烏拉圭回合的談判過程中，發(fā)達(dá)國家集團要求廣大發(fā)展中國家取消各種投資措施；而廣大發(fā)展中國家則堅決反對將所涉的投資措施的范圍擴大化。最后達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMs協(xié)議）所禁止的只是會對國際貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用的某些特定的投資措施，即該協(xié)議附件中所列的當(dāng)?shù)爻煞菀蟆⑼鈪R平衡要求、貿(mào)易平衡要求以及當(dāng)?shù)劁N售要求。〔（17）〕

與國際投資自由化有關(guān)的世貿(mào)組織下的另一個協(xié)議就是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議》（GATS）。在GATS所適用的各種國際服務(wù)貿(mào)易方式中，最重要的就是通過“商業(yè)存在”所進行的國際服務(wù)貿(mào)易，而此類國際服務(wù)貿(mào)易必須透過在外國設(shè)立獨資、合資企業(yè)或分支機構(gòu)才能開展。目前，服務(wù)業(yè)的國際投資增長迅猛，現(xiàn)已占全球國際直接投資的一半，年流量的50％至55％。〔（18）〕在GATS項下，各成員方的義務(wù)可分為兩類：一類是一般性義務(wù)，適用于成員方的各個服務(wù)業(yè)，不論這些服務(wù)業(yè)是否對外開放，此類必須遵守的義務(wù)包括最惠國待遇、透明度、國內(nèi)規(guī)章等規(guī)則。這些規(guī)則與實現(xiàn)服務(wù)業(yè)國際投資自由化沒有直接的關(guān)系。在市場準(zhǔn)入和國民待遇等與服務(wù)業(yè)國際投資自由化直接相關(guān)的問題上，發(fā)展中國家只愿承擔(dān)逐步展開的義務(wù)，GATS對此僅規(guī)定了具體承諾的義務(wù)，即這些義務(wù)須經(jīng)成員方雙邊或多邊談判達(dá)成協(xié)議后，方才實行，具體而言，只適用于成員方在承諾清單中應(yīng)允開放的那些服務(wù)業(yè)。目前，在世貿(mào)組織中，成員方還在就金融、保險、運輸?shù)葒H服務(wù)貿(mào)易的自由化問題繼續(xù)進行談判，1995年6月已達(dá)成了《金融服務(wù)協(xié)議》。可見，在國際服務(wù)貿(mào)易（包括服務(wù)業(yè)的國際投資）領(lǐng)域，南北雙方的斗爭還在繼續(xù)。

烏拉圭回合結(jié)束后，發(fā)達(dá)國家加強了通過多邊途徑實現(xiàn)國際投資自由化的努力。作為發(fā)達(dá)國家“俱樂部”的經(jīng)合組織，計劃于1997年5月達(dá)成一項“關(guān)于投資的多邊協(xié)定”，該協(xié)定一方面進一步提高了對外國投資的保護水平，另一方面要求東道國對外國投資實行自由化。〔（19）〕同時該協(xié)定明確規(guī)定，它對非經(jīng)合組織成員的國家（即發(fā)展中國家）開放。然而，要讓發(fā)展中國家接受一個內(nèi)容如此廣泛且代表發(fā)達(dá)國家利益的多邊投資條約，只不過是發(fā)達(dá)國家的一廂情愿而已。與此同時，投資問題已成為烏拉圭回合后續(xù)談判的一大議題，為了主導(dǎo)今后談判進程，經(jīng)合組織現(xiàn)已草擬了另一份“多邊投資協(xié)議”，該協(xié)議以徹底實現(xiàn)國際投資自由化為旨意，推行廣泛的國民待遇原則，并要求東道國取消各種“履行要求”。該條約草案已提交1996年12月在新加坡舉行的世貿(mào)組織成員方首次部長會議。這次會議通過的《新加坡部長會議宣言》同意組成一個工作小組，對投資政策問題進行研究。可以預(yù)言，今后，在世貿(mào)組織內(nèi)部，南北國家關(guān)于國際投資自由化的斗爭還將繼續(xù)。

其三，在區(qū)域性安排方面。除了有關(guān)雙邊和多邊投資條約之外，在區(qū)域性安排中，發(fā)達(dá)國家也在不斷推行跨國投資的自由化，雖然在區(qū)域性范圍內(nèi)，就國際經(jīng)濟法律問題容易達(dá)成妥協(xié)，但由于成員各方具體情況不同，一些成員方對外國投資的開放度終歸也是有限制的。

1991年，在當(dāng)時歐共體的主持下，制定了《歐洲能源憲章》，原意旨在保護歐共體各成員國在獨聯(lián)體和東歐國家的能源投資。在此憲章的基礎(chǔ)上，1994年又達(dá)成了另一項新的《能源憲章條約》，該條約的一類適格締約方由原來的歐共體成員國擴大到了經(jīng)合組織全體成員國，現(xiàn)已有49個國家簽署了該條約。該條約除了對有關(guān)投資保護問題作出詳細(xì)規(guī)定這外，還包括了放寬對外國投資管制的要求：在外資經(jīng)營階段，各成員方應(yīng)承擔(dān)“硬性”義務(wù)，即必須實行國民待遇原則，同時，該條約襲用了世貿(mào)組織TRIMs協(xié)議的規(guī)定，要求各成員方取消那些與貿(mào)易有關(guān)的投資措施；在外資準(zhǔn)入階段，該條約只是規(guī)定各成員方“應(yīng)努力”（shallendeavourto）實行國民待遇原則。原《歐洲能源憲章》曾要求成員方在這方面承擔(dān)“硬性”義務(wù)，但由于獨聯(lián)體和東歐國家的反對，改為現(xiàn)在的“軟性”義務(wù)。美國認(rèn)為這樣的規(guī)定與其反映在雙邊投資條約和多邊投資條約中的立場相左，從而拒絕簽署該條約。〔（20）〕不過，現(xiàn)在各成員方仍在繼續(xù)談判，以便在“補充協(xié)議”中強化成員方對外資進入實行國民待遇的義務(wù)。

在1994年1月1日正式生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中，同樣，既規(guī)定了有關(guān)投資保護的事項，也規(guī)定了美國、加拿大、墨西哥之間實行投資自由化的問題。在該協(xié)定的正文中，締約三方承諾對外資的準(zhǔn)入和經(jīng)營實行國民待遇，并取消有關(guān)的“履行要求”。但締約一方就此都作了不同程度的保留：首先是三方都在附件中開列了可作為“例外情形”的有關(guān)投資部門；其次，加、墨雙方還在附件中列明，根據(jù)本國的有關(guān)法律，仍有權(quán)對外資實行某些特殊的限制措施。

此外，亞太經(jīng)合組織也把實現(xiàn)本地區(qū)貿(mào)易和投資自由化作為其根本性目標(biāo)，但這一目標(biāo)的實現(xiàn)也并非一步到位。就此，它為發(fā)達(dá)國家、新興工業(yè)化國家和發(fā)展中國家三類成員方開列了時間表，確定的最晚期限分別為2010年、2015年和2020年。

目前，全球的確出現(xiàn)了投資自由化的傾向，然而，值得注意的是，對投資自由化與貿(mào)易自由化不能等而視之。貿(mào)易在南北國家之間是一種雙向進行的國際經(jīng)濟合作方式，應(yīng)該說它對雙方總體上屬互利之舉，因此，實現(xiàn)國際貿(mào)易自由化具有比較強大的趨動力；而國際投資主要呈由北向南單向流動的態(tài)勢，徹底實現(xiàn)國際投資自由化而給資本輸出國帶來的豐厚“禮物”，往往只由發(fā)達(dá)國家一方獨得，發(fā)展中國家基本上無緣分享。另一方面，以發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟實力，作為東道國吸納外資，能夠做到“趨其利而避其害”；反之，由于經(jīng)濟發(fā)展水平較低，假如對外徹底開放投資大門，作為東道國的許多發(fā)展中國家，在經(jīng)濟上將會遭受其自身無法抗御的外來沖擊。總之，因所處發(fā)展階段不同，在實行國際投資自由化方面，發(fā)達(dá)國家如以自己才有能力承受的高標(biāo)準(zhǔn)去要求廣大發(fā)展中國家，必然會引發(fā)雙方在外國投資法律管制問題上的紛爭。能夠有效避免和解決這一紛爭的途徑只有一條，即發(fā)達(dá)國家在要求實現(xiàn)國際投資自由化的同時，應(yīng)充分尊重發(fā)展中國家對外國投資的管理權(quán)，以求得“公平”的結(jié)果。〔（21）〕

值得注意的是，發(fā)達(dá)國家一方面極力推動國際投資的自由化，但另一方面，并沒有放棄謀求加強對外國投資的法律保護。如前所述，在對外國投資的保護問題上，晚近，發(fā)展中國家雖對發(fā)達(dá)國家在法律上作了不同程度的妥協(xié)，且在實踐中也已很少對外國投資采取激烈的措施，在這方面可謂“風(fēng)平浪靜”。但這并不意味著發(fā)達(dá)國家就此將“一勞永逸”。國際投資自由化的推行操之過急或為之過火，就有可能導(dǎo)致一些發(fā)展中國家對外商投資的失控，從而引發(fā)它們對外資采取大規(guī)模的不利之舉。有鑒于此，發(fā)達(dá)國家將會更加注重要求廣大發(fā)展中國家加大對外國投資的法律保護力度。

改革開放以來，為了大量吸收外資，我國不斷加強對外資的法律保護。迄今為止，已同74個國家簽訂了投資保護協(xié)定，并于1988年和1993年先后正式批準(zhǔn)參加了《漢城公約》和《華盛頓公約》。在外資待遇、國有化補償、特許協(xié)議效力、投資爭端解決等方面，我國對外締結(jié)或參加的國際投資條約以及有關(guān)的外資立法，都對發(fā)達(dá)國家作了不同程度的妥協(xié)。〔（22）〕可以說，外資在中國已得到相當(dāng)有效的法律保護。

無從避免，我國目前也面臨著來自國際投資自由化方面的壓力。我國巨大的現(xiàn)實和潛在市場，已成為吸收外資的優(yōu)勢所在，而且隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，外資不但將大量進入中國，而且將與國內(nèi)企業(yè)展開激烈的競爭，相應(yīng)地，外商要求放松對外商投資活動實行法律管制的期望值也會越來越高。對此，我國已經(jīng)逐步予以回應(yīng)：對于外資準(zhǔn)入，1995年6月，我國頒布的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，就作了比較具體的規(guī)定。總的來看，這兩個法規(guī)拓寬了外商投資的領(lǐng)域；〔（23）〕對于外資經(jīng)營，八屆人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》明確指出要“逐步統(tǒng)一內(nèi)外資政策，實行國民待遇”。日后，一旦加入世貿(mào)組織，我國必將遵循TRIMs協(xié)議和GATS所定規(guī)則，取消有關(guān)對外資的限制性措施。然而，與廣大發(fā)展中國家一樣，我國對外資實行自由化，將是一個漸進的過程。《綱要》確定，我國今后仍將采取“積極、合理、有效”利用外資的政策。這一政策目標(biāo)的實現(xiàn)在很大程度上需要依靠對外資實行適當(dāng)?shù)墓芾恚唧w來說，在社會主義市場經(jīng)濟體制下，國家仍應(yīng)加強對國民經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，其中對外資的規(guī)制和引導(dǎo)，當(dāng)然必不可少。

【注釋】

（1）參見M;彼得扎烏伊主編：《國際法：成就與展望》，1991年英文版，第179—180頁。

（2）根據(jù)聯(lián)合國跨國公司中心統(tǒng)計，在1960年至1976年間，發(fā)展中國家對外資企業(yè)實行國有化的事件共達(dá)1，369起。從國有化事件發(fā)生的頻率來看，60年代平均每年發(fā)生47起，70年代初期至中期，每年平均發(fā)生140起。

（3）參見E;多爾澤和S;布魯克斯：《投資保護條約：英國的經(jīng)驗》，《國際法和比較法季刊》，1987年第36卷第4期，第908—910頁。

（4）詳見提休芬：《外國投資待遇的多邊途徑》，《ICSID評論—外國投資法學(xué)刊》，1992年第7卷第2期，第384—427頁。

（5）參見M;S;伯格曼：《雙邊投資條約：對美國條約范本演進和意義的評價》，《國際法律和政治學(xué)刊》，1993年第16卷第1期，第3頁。

（6）參見B;S;法哈和J;塔納主編：《對多國企業(yè)的管理：來自國內(nèi)和國際的挑戰(zhàn)》，1983年英文版，第134頁。

（7）參見《1992世界投資報告》（聯(lián)合國跨國公司中心編），對外貿(mào)易教育出版社中譯版，第285頁。

（8）參見《1996世界投資報告》（聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議編），1996年英文版，第147頁。

（9）引自《新世界秩序下對外國直接投資的保護：越南——個案研究》，《哈佛法律評論》，1994年第107卷，第1996頁。

（10）參見T;M;魏爾德：《1994年能源憲章條約下的國際投資》，《世界貿(mào)易法學(xué)刊》，1995年第25卷第5期，第44—45頁。

（11）參見A;R;帕拉：《國家投資法典中關(guān)于外國投資的原則》，《ICSID評論—外國投資法學(xué)刊》，1992年第7卷第2期，第431頁。

（12）參見A;A;法托羅斯：《努力達(dá)成一項關(guān)于外國直接投資的國際協(xié)議》，《ICISD評論—外國投資法學(xué)刊》，1995年第10卷第2期，第203—205頁。

（13）參見《1996世界投資報告》，前引書，第132頁。

（14）參見《雙邊投資條約》（聯(lián)合國跨國公司中心編），1988年英文版，第47頁。

（15）參以K;J;范德費爾德：《美國雙邊投資條約：第二次浪潮》，《密西根國際法學(xué)刊》，1993年第14卷，第667頁。

（16）參見《1996世界投資報告》，前引書，第134頁。

（17）這些TRIMs均屬“履行要求”。

（18）參見李嵐清主編：《中國利用外資基礎(chǔ)知識》，中共中央黨校出版社和中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1995年聯(lián)合出版，第4頁。

（19）參見《1995世界投資報告》，前引書，第xxi頁、第321頁。

（20）參見《美國政府聲明，歐洲能源憲章會議，1994年12月15—16日，里斯本》，《國際法律資料》，1995年第34卷，第556頁。

（21）參見J;阿提克：《公平與有管理的外國直接投資》，《哥倫比亞跨國法學(xué)刊》，1994年第3卷第1期，第21—22頁。

（22）詳見拙文：《國際投資法中的重大爭議問題與我國的對策》，《中國社會科學(xué)》，1994年第1期。

（23）參見《就實施我國〈指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定〉和〈外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄〉，國家計委負(fù)責(zé)人答記者問》（新華社北京1995年6月28日電）。